El siguiente capítulo, escrito por el académico de número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de España, Andrés Ollero Tassara, forma parte del libro Cristianismo y Derecho, de Diego Morales Medina, cuya tesis central es que la cultura jurídica de Occidente está profundamente impregnada por la tradición cristiana.
1. INTRODUCCIÓN
Pocas figuras más emblemáticas del pensamiento cristiano contemporáneo que Joseph Ratzinger, cuyo prestigio intelectual desbordó el ámbito de la teología hasta erigirse en pensador de referencia más allá de contextos confesionales.
Convertido en sumo pontífice de la Iglesia Católica no dudó en afirmar, el 22 de septiembre de 2011, ante los representantes políticos de su propio país, reunidos en solemne sesión del Bundestag. “Después de la Segunda Guerra Mundial, y hasta la formación de nuestra Ley Fundamental, la cuestión sobre los fundamentos de la legislación parecía clara; en el último medio siglo se dio un cambio dramático de la situación. La idea del derecho natural se considera hoy una doctrina católica más bien singular, sobre la que no vale la pena discutir fuera del ámbito católico, de modo que casi nos avergüenza hasta la sola mención del término” 1.
Difícilmente podría sorprender a cualquiera de nosotros semejante muestra de rotunda sinceridad. La clásica asignatura que exhibía tal rótulo que -para más de una generación, no tan lejana- y constituyó en la carrera de derecho materia de examen; incluso con carácter selectivo, condicionador de la posibilidad de continuar cursando la licenciatura. Desapareció del currículum sin mayores aspavientos. La situación no dejó incluso de provocar algún alivio; dado el conjunto de disparates con que -bajo tal título- se adoctrinó a no pocas promociones de alumnos en los últimos decenios del régimen político español predemocrático.
El diagnóstico del ya Benedicto XVI no pudo ser más riguroso, a la hora de “indicar brevemente cómo se llegó a esta situación. Es fundamental, sobre todo, la tesis según la cual entre ser y deber ser existe un abismo infranqueable. Del ser no se podría derivar un deber, porque se trataría de dos ámbitos absolutamente distintos. La base de dicha opinión es la concepción positivista -adoptada hoy casi generalmente- de naturaleza y razón. Si se considera la naturaleza -con palabras de Hans Kelsen- como ‘un conjunto de datos objetivos, unidos los unos a los otros como causas y efectos’, entonces no se puede derivar de ella realmente ninguna indicación que sea en modo alguno de carácter ético. Una concepción positivista de la naturaleza, que la comprende en modo puramente funcional, como la explican las ciencias naturales, no puede crear ningún puente hacia el ethos y el derecho, sino suscitar nuevamente sólo respuestas funcionales. Sin embargo, lo mismo vale también para la razón en una visión positivista, que muchos consideran como la única visión científica. En ella, lo que no es verificable o falsable no entra en el ámbito de la razón en sentido estricto”.
La consecuencia era obligada: “el ethos y la religión se deben reducir al ámbito de lo subjetivo y caen fuera del ámbito de la razón en sentido estricto de la palabra. Donde rige el dominio exclusivo de la razón positivista -y este es en gran parte el caso de nuestra conciencia pública- las fuentes clásicas de conocimiento del ethos y del derecho quedan fuera de juego. Ésta es una situación dramática que interesa a todos y sobre la cual es necesaria una discusión pública; una intención esencial de este discurso es invitar urgentemente a ella”.
No creo que la patética situación actual del positivismo jurídico pueda brindar motivo de consuelo. El intento de convertirlo en fundamento de una presentación de la dinámica jurídica de corte silogístico, que daría paso a una mecánica aplicación de las normas ajena a toda valoración, ruboriza hoy a los herederos de tal punto de partida. Después de haber convertido ese positivismo, durante siglos, la tajante separación entre derecho y moral como pieza clave de la racionalidad jurídica, los fervores analíticos han cedido el paso a un razonable reconocimiento de que los jueces no pueden evitar valorar. El terror al iusnaturalismo, sin embargo, lleva -a este paradójico “positivismo”- a calificar tales valoraciones jurídicas como si fueran morales. De ahí que se nos invite a ejercicio tan inefable como el abordar una “lectura moral” de la Constitución 2.
2. DERECHO Y MORAL
Acostumbrado ya a no ser considerado por algunos como suficientemente iusnaturalista, me arriesgaré a que tampoco me consideren suficientemente cristiano, dado mi empeño en defender -con más coherencia que no pocos positivistas- una obligada distinción entre derecho y moral 3. Rechazo en tal sentido la idea de que el derecho sea un mero instrumento coactivo al servicio de los más excelsos valores morales; lo que me ha llevado a discrepar ocasionalmente de presentes pensadores cristianos de referencia 4.
La clave de la cuestión radica, a mi modo de ver, en no olvidar que el derecho es un mínimo ético. No tiene como objetivo hacer a los ciudadanos ricos, sabios, ni santos, sino que se conforma con posibilitar una convivencia que merezca ser llamada humana. La mera aritmética nos deja claro que lo mínimo es más imprescindible que lo máximo y ello explica que -en lo que el derecho considera imprescindible- sea este el que, en realidad, genera exigencias morales y no al contrario. Matar, robar o mentir son difícilmente compatibles con una convivencia realmente humana; de ahí que las normas jurídicas que sancionan esas conductas acaben generando exigencias morales.
Por más que la evocación del Sinaí invite a pensar lo contrario, el homicidio, el robo o el fraude son mandatos jurídicos, que -por imprescindibles- pueden además implicar pecados. Me ha alegrado mucho, releyendo en estos últimos meses a mi inolvidable amigo Francesco D’Agostino, la afirmación de que, al igual que hay derechos naturales, hay también “delitos naturales” 5; incluso fuera de las sacristías.
Por idéntica razón, el derecho preexiste a la moral, como ya quedó indicado. La virtud subjetiva de la justicia consiste en dar a cada uno su derecho, por lo que el que pretenda ser justo habrá de comenzar por mostrarse atento a qué cabe considerar,jurídicamente, qué es lo suyo de cada uno. La virtud de la justicia de un sujeto remite pues a una justicia objetiva que es precisamente el derecho. A estas alturas, nadie entenderá que al hablar de tal jurídica justicia objetiva me esté refiriendo a lo que se le ocurra al mandón de turno. Hasta ahí llega mi iusnaturalismo… También el de quien exclama ¡no hay derecho!; sin querer impartir con ello lección de moralidad alguna.
El derecho entendido como mínimo ético puede aportar, a la vez, una benéfica ilustración a más de un cristiano clerical; por aquello de que quien aspira a lo más habrá de comenzar por cumplir lo menos. De ahí la importancia del derecho canónico, no siempre muy apreciado en instancias clericales, más partidarias de una misericordia “innecesariamente reñida con la justicia”. No cabe sacrificar lo jurídico en aras de maximalismos morales. La misericordia es muy meritoria, pero no legítima posibles atropellos a la justicia Luchar contra determinados abusos, ignorando la no retroactividad de las normas, el principio de legalidad penal o la presunción de inocencia -por aludir a mínimos éticos- acaba desprestigiando las más puras intenciones.
3. DERECHO NATURAL HABERLO HAYLO
La referencia a un derecho que no se identifica con los caprichos del que ejerza el poder nos recuerda lo resaltado por Bockenforde: los fundamentos de nuestras constituciones remiten a contenidos jurídicos previos, que sus textos no están en condiciones de justificar 6. De ahí la importancia de la llamada rigidez constitucional, que impide que la norma fundamental acaba bamboleándose al compás de los coyunturales cambios del legislativo, normales en toda democracia.
De ahí que resulte disparatado que se nos diga que la Constitución “a través de una interpretación evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad”. Aceptarlo equivaldría a admitir que no es la Constitución la que certifica y garantiza la legitimidad de las conductas sociales y políticas, sino que sería su texto el que cobraría legitimidad acomodándose a ellas 7. Por si fuera poco, el disparate se ha plagiado en la posterior STC 44/2023, en la que algunos se han ufanado en haber inventado un derecho fundamental a matar a alguien que se esforzaba en nacer.
No es extraño, por el contrario, que -desde planteamientos llamados neoconstitucionalistas- se acabe detectando que la distinción entre derecho y ley, así como el control de constitucionalidad que -gracias a ella- se lleva a cabo generan una dinámica no muy distinta a la clásica tensión entre derecho natural y derecho positivo. Esto ha llevado a afirmar que, “merced a las constituciones, ( … ) los venerables derechos naturales han hecho acto de presencia en el derecho, más concretamente en la cúspide del derecho”; por lo que, “recordando la conocida distinción kelseniana entre sistemas estáticos (morales) y dinámicos (jurídicos), cabe decir que el constitucionalismo contemporáneo fortalece la dimensión estática del derecho” 8.
4. DEL DERECHO A LOS DERECHOS
Si, en vez de derecho, hablamos de derechos, habrá que recurrir de nuevo a la justicia objetiva; si no queremos morir de éxito, reconociendo como jurídico cualquier antojo. Esto nos permitirá adivinar que el principal redactor de artículo tan decisivo como el que encabeza la Constitución española no era demasiado iusnaturalista. Leamos su primer epígrafe:
“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
El resultado desnaturaliza, a mi juicio, la relación que mantiene con la libertad y la igualdad una justicia que parece haber perdido su dimensión objetiva; quizá por compartir con esos otros valores cierto carácter volátil. La justicia no puede servir de fundamento a derecho alguno, si se la entiende como un valor más y no, precisamente, como lo que es: un ajustamiento de libertad e igualdad.
Una libertad que ignore la igualdad será antijurídica por definición. Casi un siglo tardó nuestro Código Civil en ser consciente de ello, atrincherado en una individualista idea paleoliberal, según la cual el que hace uso de su derecho a nadie daña. Hubo que cambiar de siglo para que se recogiera -reformando el título preliminar del código- el abuso del derecho; entendido como ejercicio antisocial de una prerrogativa legal. Un recurso a la libertad que ignore la igualdad no pasa de ser un antojo abusivo. Igualmente, una apelación a la igualdad que atropelle a la libertad es simplemente un antijurídico ajuste de cuentas. El fundamento de los derechos es pues la justicia, entendida como ajustamiento de libertad e igualdad.
Ese ajustamiento, o -en términos constitucionales- ponderación, implica el cuidadoso ejercicio de una razón práctica obviamente jurídica, por más que manías de aire anglosajón se empeñen en calificar de moral todo empeño de razón práctica; generando una mezcolanza de derecho y moral que acaba ocultando un arbitrario iusnaturalismo.
Tal ajustamiento es sin duda incompatible con un positivismo mecanicista empeñado en la existencia de un derecho ya puesto -de una vez por todas- en la norma, cuando esta no es sino el arranque de un interpretativo proceso de positivación, que rebosará historicidad jurídica 9.
El ajustamiento de libertad e igualdad se acabará fundamentando en una determinada concepción antropológica, que invita a excluir planteamientos individualistas o colectivistas. Estos se repartieron durante años su vigencia en una simplista contraposición este-oeste. La novedad actual es el individualismo radical de cierta izquierda occidental, empeñada en convertir su credo en obligadamente colectivo, convirtiendo al consumismo en presunta liberación del comunismo.
Significativa al respecto fue mi experiencia, al participar en la comisión parlamentaria creada en los noventa para analizar las peripecias relativas a las parejas de hecho; convertidas hoy ya en auténtica prehistoria. Comparecieron ante ella los líderes del asunto,junto a variopintos expertos. Destacó entre los primeros don Pedro Zerolo, que hoy da nombre a la plaza del madrileño barrio de Chueca, de la que era titular Vázquez de Mella, considerado quizá un vejestorio de difícil rima con tal contexto urbano. Zerolo fue en su exposición generoso hasta la saciedad en la invocación de los más novedosos derechos, lo que motivó mi curiosidad ante tan inesperada oportunidad de enriquecer mis conocimientos filosófico-jurídicos.
Le pregunté qué entendía por derecho y me brindó una respuesta de alcance profético: un derecho es un deseo que logra suficiente consenso social. Como lo he comentado más de una vez, Salvatore Amate -colega italiano- me brindó una oportuna cita: “Para Martha Nussbaum es suficiente que el deseo esté informado“. Ahora, al parecer, el último grito es entender por derechos una colección de ventajitas, fruto de generalizados antojos sin excesivas protestas de los demás. Si alguien se considera por ello degradado es su problema. El progreso es el progreso …
Mantengo no obstante la impresión de que un antojo no se convierte en derecho por mucho consenso que recaude. El actual desconcierto, a la hora de distinguir entre derechos y meros antojos, refleja una grave crisis antropológica, que llega a legitimar que se mate a seres humanos, tanto por ser demasiado jóvenes como por ser demasiado viejos.
5. UNA INEVITABLE CONTIENDA CULTURAL
Este trasfondo antropológico de lo jurídico encierra una notable tensión entre modelos culturales, que pugnan por disfrutar de la función que las normas jurídicas cumplen al establecer lo que ha de considerarse socialmente normal. Ello lleva consigo una clara responsabilidad ciudadana, para no desentenderse de la configuración del modelo social en vigor. Conviene no olvidar al efecto que cuando alguien nos insiste -con aires de ficticia neutralidad- en que no podemos imponer nuestras convicciones a los demás, está simplemente trasluciendo que está decidido a imponernos más cómodamente las suyas. Sin duda, las alusiones a la efectiva existencia de una batalla cultural suenan demasiado bélicas, pero no parece que la actitud más inteligente sea suscribir una elegante capitulación.
No vendrá mal recordar que Kant fundamentó la Ilustración sobre un doble imperativo: sapere aude -atrévete a saber- pero con un claro límite: la dignidad de la persona, que veta todo intento de instrumentalizarla como medio, en vez de respetarla como fin. Lo que no imaginaba es que llegaría a tener nietos tan poco ilustrados que se mostrarían incapaces de suscribir armónicamente ambos principios.
El problema se suscitó ya con motivo del llamado “bebé medicamento”, procreado para -en un alarde de altruismo- ceder a un hermano elementos con los que subsanar sus defectos biológicos. Habermas había denunciado ya la posible entrada en juego de un “shopping in the genetic supennarket”, de la mano de una intervención técnica que consideraba vinculada a una visión desalmada de la naturaleza. A su juicio, “el sometimiento de la protección de la vida prepersonal a fines terapéuticos de alto rango colectivo produce una pérdida de sensibilidad de nuestra visión de la naturaleza humana” y un “acostumbramiento” que allana el camino a la puesta en marcha de una “cría de hombres” 10.
Cuando oigo hablar en serio de una maternidad subrogada presuntamente altruista, ajena a todo mercado y explotación -como cuando oigo hablar de prostitución voluntaria- envidio en primer lugar la capacidad imaginativa de más de cuatro, pero en seguida me acaba pudiendo la filosofia del derecho: el ordenamiento jurídico existe para regular conductas indispensables para mantener una convivencia pacífica, no para normalizar en dosis masivas caprichosas actitudes minoritarias, ignorando el costo colectivo de la operación.
Con una maternidad subrogada, convertida en terapia para una poco soportable soledad, el ser humano se acaba viendo elevado a animal de compañía, en plena apoteosis de los derechos de los animales. La idea kantiana de una dignidad humana, que -secularizando la concepción del hombre como hijo de Dios- se convertía en fuente de derechos inviolables e inalienables, queda ya para iusnaturalistas de estricta observancia. Se ha producido un cambio de paradigma. Hablara estas alturas de “naturaleza humana”, llevaría a incurrir en un especieísmo; palabro que no encuentro en mi vieja edición del diccionario de la Real Academia, pero que veo homologado en internet como “la creencia que afirma la superioridad de una especie en detrimento de las demás”; algo así como si todos los seres humanos no sintiéramos -por un día- nacionalistas catalanes.
La ONU puede seguir celebrando triunfalmente aniversarios de la Declaración Universal de Derechos Humanos, porque dichas liturgias alimentan a una nada escasa parroquia, pero los hechos se acaban imponiendo superando lo que Singer y compañía consideran rancios fundamentalismos.
6. LOS DERECHOS Y EL LÍMITE DE LO INTOLERABLE
Si los derechos parecen estar hoy de oferta, por recurrir al argot comercial, puede en buena parte deberse a una concepción de la tolerancia absolutamente errónea, que impulsa a convertir los meros antojos en derechos. Se parte de que todo lo que es técnicamente factible -o económicamente permisible- no puede prohibirse y deberá, en consecuencia, encontrar reconocimiento jurídico.
Vincular la desbordante invención de derechos con las exigencias de la tolerancia es ignorar tanto lo que los derechos son, como en qué consiste tal virtud y su incapacidad para fundamentarlos. Ya vimos que los derechos se basan en la justicia objetiva, que nos recuerda la exigencia de dar lo suyo a cada uno. La tolerancia es, por el contrario, una virtud que invita a conceder a otro, condescendientemente, lo que no es suyo, integrándolo en el ámbito de lo permitido, pese al rechazo inicialmente suscitado.
De ahí que se hayan señalado, como ingredientes de la tolerancia: una competencia adecuada” para ocuparse de la cuestión, descartando toda indiferencia; la “tendencia a prohibir el acto tolerado” y una “ponderación de los argumentos a favor de la permisión o prohibición del acto en cuestión”. “La tolerancia requiere conceptualmente la existencia de un sistema normativo básico en el cual el acto tolerado está prohibido; si no existe este sistema, no tiene sentido hablar de tolerancia”. Una “tolerancia indiscriminada, la tolerancia pura, sin limitaciones, termina negándose a sí misma y en su versión más radical equivaldría a la eliminación de toda regulación del comportamiento humano” 11. No tiene pues sentido hablar de tolerancia si se elimina la delimitación de lo intolerable.
7. NO TENEMOS DERECHO A TODO LO NO PROHIBIDO
Ese individualismo tolerante lleva también a considerar que tenemos derecho a todo lo no prohibido. La sentencia del Tribunal Constitucional español 120/ 1990, sobre la huelga de hambre mantenida por los terroristas del GRAPO (Grupos de resistencia antifascista primero de octubre) lo desmiente. Rechaza la existencia del derecho a la muerte invocado por los terroristas, tras ser alimentados por vía parenteral al perder la consciencia. Deja claro que no cabe confundir un derecho con un mero actuar lícito (agere licere). Ese ámbito de lo no prohibido permite sin duda ejercer la libertad, pero sin poder servir de fundamento para exigir el apoyo del ordenamiento jurídico, que -más allá de una mera libertad implica a la vez una relevancia social, indispensable para que el derecho entre en escena.
Este planteamiento de los derechos encuentra apoyo constitucional en el artículo 9.2 de nuestra Constitución:
“Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
Esto lleva consigo una dimensión promocional 12 -y no meramente represiva- del ordenamiento jurídico. Es habitual resaltar la positiva proyección de tal planteamiento en favor de minorías discriminadas. Especialmente activo se ha mostrado el Tribunal Constitucional español en relación al papel de la mujer en la vida social 13.
No ha sido esta sin embargo la única consecuencia de este enfoque promocional, que ha llevado al Tribunal a sentar doctrina sobre artículo 16.3 CE, defendiendo -sin perjuicio de la aconfesionalidad del Estado reflejada en el epígrafe primero- la necesidad de una laicidad positiva por parte de los poderes públicos. La opone a la propuesta laicista de separación de tales poderes respecto a cualquier manifestación de religiosidad, prescribiendo, por el contrario, una cooperación con un claro criterio rector: “tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española”, a la hora de relacionarse “con la Iglesia Católica y las demás confesiones” 14.
Puesto a mostrarme cristiano, solo me restaría añadir: amen.
Notas
[1] Al respecto mi comentario: Un cambio dramático: Adiós al derecho natural, en Hablando con el Papa, 50españoles reflexionan sobre el legado de Benedicto XVI, Barcelona, Planeta, 2013, pp. 147-155.
[2] Al respecto, Moralidad política y derecho natural. En diálogo con Dworkin, en El legado de Dworkin para lafilosofía del derecho Madrid, Centro Estudios Políticos y Constitucionales, 2015, pp. 105-125.
[3] Al respecto, Derecho y mora. Una relación desnaturalizada, con J. A. García Amado y C. Hermida del Llano, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2012, pp. 11-51 , 117-131, 133-162 y 265-31.
[4] Respecto a J. Finnis, (2022 ), “El derecho preexiste a la justicia”, Persona y Derecho, 86, pp. 203-214.
[5] Francesco D’Agostino, (2010), Diritto penale en Cento e una vou di teoría del diritto, diccionario coordinó junto a Agata C. Amaco Mangiameli, Giappichelli, 2010, p. 67.
[6] E.W, Bockenforde, (1993), Escritos sobre Derechos Fundamentales Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft.
[7] Al respecto, en voto discrepante a la STC 198/2012, sobre matrimonio homosexual, recogido en Ollero, A, (2022), Votos particulares, Tirant lo Blanch, pp. 121 y ss.
[8] L. Prieto Sanchís, (2014), Neoconstitucionalismo, principios y ponderación, Ubijus, pp. 18-19.
[9] Al respecto, mi estudio: “Jurisdicción constitucional e historicidad del derecho ” en Profesiones jurídicas y dinamismo del derecho (D. Medina Morales E. Femández Ruiz-Gálvez, A Garibo Peyró, Aparicio Chofré L. (coords.) Valencia, Tirant lo Blanch, 2023 pp. 41-49.
[10] J. Habermas, (2002), El futuro de la naturaleza humana. ¿Hacia una eugenesia liberal?, Paidós, pp. 102, 66 y 97.
[11] E. Garzón Valdés, (1992), “No pongas tus sucias manos sobre Mozart “, Claves de razón práctica, 19, pp. 16 y 21,
[12] Sobre el particular N. Bobbio, (1984), “La funzione promozionale del diritto rivisitata”, Sociología del diritto, S, pp. 7-27.
[13] Al respecto mi estudio: Discriminación por razón de sexo. Valores, principios y normas en la jurisprudencia constitucional española Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999.
[14] Al respecto mi estudio: Un Estado laico. Libertad religiosa en perspectiva constitucional Cizur Menor, Thomson Reuters-Aranzadi, 2009. También, Ollero, A. (2017), “Laicidad positiva, igualdad consiguiente”, Persona y Derecho, 77(2), pp. 93-131.