Discurso de Incorporación de Adriana Olguín de Baltra como Miembro de Número de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales.
Un generoso honor, que agradezco profundamente, me han dispensado los ilustres académicos de alta Corporación, al permitir que me convierta en uno de sus pares.
Como mujer me siento doblemente honrada y, a la vez, confundida, tanto por el honor en sí mismo como por estar precedida por dos de las más relevantes figuras femeninas de Chile, Amanda Labarca, presente en espíritu, e Irma Salas.
Puedo imaginar las dudas al medir distancias, pero un fallo de benevolencia me ha situado aquí.
Permítaseme expresar, en forma especial, el reconocimiento más sentido a aquellos académicos que postularon mi nombre. Estoy segura que sólo los impulsó la noble amistad, ese bello sentimiento moral que Aristóteles elevó a “una especie de virtud”. “Los amigos—dijo el filósofo— son el único asilo donde podemos refugiarnos en la miseria y en los reveses de todo género”. Y ellos, mis amigos, partícipes de tan honda verdad, entendieron, en lo profundo de su sensibilidad que yo había sufrido el más grande revés de mi vida y que mi infinita soledad debía guarecerse en este refugio elevado y amigable, donde aún ronda la fecunda sombra del compañero perdido.
En un Canto de la Ilíada, Homero—por boca de Diomedes— dice: “Dos decididos compañeros, cuando marchan juntos, son capaces de hacer y pensar muchas cosas, así fue con nosotros por más de cuarenta años; pero, aclaro que, en esta marcha común, a mí me correspondió la secundaria pero gozosa tarea de amor de procurar tranquilidad del hogar, la paz espiritual y hasta el silencio, tan necesarios al estudio, la meditación y la creatividad.
Sin darme cuenta, con estas últimas palabras he comenzado a cumplir, como lo exigen la tradición y las normas de la Academia, este rito emocionante que consiste en hacer la alabanza pública de un hombre que ya no existe”.
Margarita Yourcenar, al incorporarse a la Academia Francesa, expresó que hay una gran sabiduría en comenzar la recepción académica con el recuerdo del desaparecido. “Este homenaje que rinde el que llega al que ya partió—dijo— disipa, como un gran viento salubre, toda vanidad que pudiera tentar al recién llegado, obligándolo a replegarse en sí mismo… Por un instante, su mente se vuelve al sucesor desconocido, anónimo todavía, que tendrá un día la tarea—quizás a sus ojos del penoso trabajo— de celebrar a su turno a otro desaparecido”.
Comprenderán ustedes cuanto estremecimiento interior significa para mí hacer este recuerdo público de Alberto Baltra Cortés.
Alberto Baltra Cortés, espíritu universitario por excelencia, maestro de muchas generaciones que escucharon con respeto sus clases de Economía, una Economía con acento social y humano, clases rigurosamente sistematizadas, hechas de un lenguaje sobrio, preciso, exacto.
Hombre público de excepcional estatura moral. Ministro de Estado, Senador de la República. A él se deben numerosas iniciativas de bien público.
Político no por vocación, sino llevado por el destino. Llegó a ser Candidato a la Presidencia de la República. Nunca utilizó el halago ni la demagogia, fue de una honestidad insobornable. Demócrata por estructura y razonamiento.
Sobre todo un intelectual puro y un gran humanista. Escribió numerosas obras y ensayos, artículos, que fueron publicados en Chile y en el extranjero. En este campo, su nombre trascendió nuestras fronteras.
He escrito estas líneas de recuerdo y homenaje en la biblioteca de mi predecesor, donde todo permanece igual. Sobre su escritorio, su fiel máquina de escribir, en silencio. A la izquierda, el Volumen I de su tratado “Teoría Económica”, abierto en las páginas 70-71; entre ellas, sus anteojos. Todo listo para continuar trabajando. Como era habitual entre nosotros, me lo había comentado: redactaba un artículo sobre “Economía y Tiempo”. A la derecha, varios capítulos del que constituiría el tercer tomo de “Teoría Económica”, que escribía para cumplir un deseo más mío que suyo. Más allá, borradores de un nuevo libro sobre la materia de Ciencia Política, encabezado por un capítulo titulado “Humanismo”.
Todo a medio camino, como él…
Leía incansable y vertiginosamente varios libros a la vez; así también al escribir. Pero sobre todo, pensaba y meditaba largamente.
Esa mañana del 7 de septiembre de 1981, mientras hacía su camino de costumbre, ¿qué iría pensando?
“El hombre, como la hierba son sus días:
florece como la flor del campo.
Que pasó con el viento por ella y pereció,
Y su lugar no la conoce más”.
(David, salmo 103).
1. El espíritu creador de Kelsen
He elegido como tema de esta disertación la figura más relevante del Derecho en el presente siglo. Me refiero al jurista-filósofo austríaco Hans Kelsen, científico y humanista a la vez, prolífico escritor en Derecho, Internacionalista de nota. El ámbito de su interés abarcó también otras disciplinas: Sociología, Política, Filosofía. La parte más importante de su obra se halla, sin embargo, en la Ciencia Jurídica, especialmente en la Teoría Pura del Derecho. Su famoso libro “Reine Rechtslehre”, verdadera anatomía del sistema jurídico, constituye el mayor esfuerzo de renovación del pensamiento jurídico. Fue un creador.
Confirió otro sentido a los elementos conceptuales del Derecho y su obra puso en evidencia su unidad esencial, a través de un sistema de normas entrelazadas entre sí y ordenadamente jerarquizadas. Separó el material trabajado científicamente, de todo componente sociológico, ideológico, político y axiológico. Hizo, en verdad, teoría “pura” del Derecho.
Con razón, el profesor Graham Rugues, de la Universidad de Nueva York, expresó: “Si el signo del genio es crear el cosmos del caos, entonces Kelsen se ha ganado evidentemente ese galardón”.
Notable profesor universitario en Viena, Colonia, Ginebra, Praga, Harvard y Berkeley, deslumbró a muchas generaciones de alumnos con su pensamiento original y la profundidad de su saber. Formado a través del estudio incansable de obras filosóficas, jurídicas, históricas, económicas, sociales, tenía una cultura excepcional, que derramó generosamente en más de cuarenta años de docencia universitaria.
Su trabajo intelectual no se redujo a la especulación teórica, sino que estuvo siempre comprometido con los problemas vitales de su época, en que dos grandes guerras mundiales asolaron la tierra y cambiaron su faz.
Fue autor de la Constitución de la República Federal de Austria, su patria, y miembro del Tribunal Supremo Constitucional que él mismo creó dentro de esa Carta Fundamental. Emitió notables dictámenes de la mayor importancia para Checoslovaquia (1927), Brasil (1933) y el Estado de Texas (1950).
Frente al peligro del totalitarismo, se alzó como un defensor valiente e implacable de la libertad y la democracia.
Kelsen ha sido objeto de elogios y críticas, pero nadie que haya escrito sobre Derecho en la segunda mitad del siglo XX ha podido ignorarlo. Es el punto crucial de discusión para juristas y filósofos. Así, por ejemplo, Luis Legaz Lacambra escribe: “Mis supuestos filosóficos no son los de Kelsen… Pero sé también que, incluso malgré moi, hay mucho elemento kelsiano en mí y desde luego he pensado siempre que es, no ya posible, sino obligado, construir unos conceptos jurídicos fundamentales de acuerdo con la línea intelectual de Kelsen. Pienso igualmente que no han sido superados por nadie la grandiosidad y el rigor de su sistema y, como alguien ha dicho, si hoy podemos ver más que él, es a condición de montarnos sobre sus hombros”.
De familia judío-vienesa, Kelsen nació en Praga, de donde era originaria su madre, el 11 de octubre de 1881.
Su niñez y juventud se desenvolvieron en Viena, en cuya Universidad recibió el título de Doctor en Derecho, en 1906.
Sólo en 1911 logró ingresar a la docencia universitaria, como “Privat Dozent” y el mismo año publicó su libro “Problemas Capitales de la Teoría del Derecho Público, desarrollados a partir de la doctrina de la proposición jurídica”. Esta obra, delineada bajo la inspiración de la filosofía kantiana, bosqueja ya las bases de sus concepciones fundamentales acerca de la teoría pura del Derecho, cuyo estudio había comenzado durante su vida de estudiante. El Derecho aparece aquí reducido a la sola consideración estática dentro del Derecho Nacional.
Al estallar la Primera Guerra Mundial, Kelsen fue llamado a servir un cargo en el Ministerio de Guerra del Imperio Austro-Húngaro, lo que no fue óbice para que continuara investigando y escribiendo.
En 1918 fue designado Profesor Adjunto y en 1919, Titular de las cátedras de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho. Por muchos años estuvo ligado a la Universidad de Viena, al mismo tiempo que se desempeñaba como Asesor del Gobierno de su país.
Ya en esta época su prestigio era enorme, lo que no hacía variar su proverbial modestia. Vivía con su familia en una sencilla casita de la Wickenburggasse, en un barrio de Viena, donde recibía a quien deseaba visitarlo. En estas visitas lo acompañaba silenciosamente su extraordinaria mujer, de prodigiosa memoria, que compartió su vida por más de sesenta años.
Los más asiduos visitantes eran sus propios alumnos, a quienes trataba con afecto familiar y, muchas veces, disfrutaba con ellos su mesa.
En su casa se respiraba un ambiente propicio a la meditación, al estudio y a la ciencia, en una atmósfera de alegría espiritual y creativa.
Kelsen mantenía en su hogar un Seminario, abierto no sólo para sus alumnos de Viena, sino para estudiantes de todo el mundo. Un grupo de ellos formó el “Círculo Kelsen” para profundizar las ideas del Maestro. Este Círculo es el origen de las primeras obras basadas en las teorías de Kelsen sobre el Derecho y el Estado. Así se formó la llamada “Escuela de Viena sobre la Teoría del Derecho”, cuyos fundadores fueron sus primeros y más sobresalientes alumnos, Franz Weyr, Adolf Merkl y Alfred Verdross, quienes, con sus aportes originales, enriquecieron la Teoría Pura del Derecho.
Kelsen y Weyr (su predecesor, dos años mayor que él) estuvieron unidos por una profunda amistad hasta la muerte de este último en 1951. Es a él a quien Kelsen dijo en una carta: “Eres tú quien ha comprobado con tu obra que la verdad científica no puede ser lograda si no es con la rectitud y el valor personal del científico”. Existía una gran similitud entre ambos.
Kelsen y la Escuela de Viena fueron de una gran significación para Austria en los años que siguieron a la Primera Guerra Mundial. Así lo manifestó el profesor Rudolf Metall, asombrado. “Como vienés—dijo— consideraría de especial interés investigar el motivo de por qué justamente Viena, ciudad económicamente decaída y capital depuesta de otrora gran reino, haya podido constituirse, en los años veinte del presente siglo, en el centro de una actividad reconstructora no sólo en el ámbito del Derecho sino también en el filosófico, a través de Schlick, Mach, Carnap, Schroedinger. Y lo mismo puede decirse respecto de la Facultad de Medicina, la que, por una modificación del concepto general de ciencia, en este caso debida a Sigmund Freud, llegó a adquirir fama mundial”.
Quisiera responder a estas dudas.
Creo que la destrucción de la guerra no mata el espíritu de un pueblo, como no muere el espíritu del ser humano con su muerte física. Viena ha sido siempre una urbe con un espíritu superior, que se ha visto reflejado en múltiples manifestaciones de la cultura. Si bien Londres, como ha dicho José Donoso, transmitió impulsos decisivos a la literatura por medio del círculo de Bloomsbury, con Bernard Shaw, Oscar Wilde, James Joyce y también Keynes y Russel, Viena aportó a los pintores Klimpt, Schiele y Kokoshka; a los filósofos Wittgenstein y Popper; los compositores Mahler, Schomberg, Webern, así como a Freud en Psicoanálisis; a todos los cuales se agrega Kelsen, en Derecho, quien, “al igual que los demás espíritus creadores” es parte del contexto sociocultural de la Monarquía Austro-Húngara (Dr. W. Lichera).
Terminado el conflicto bélico, el nuevo Gobierno de la República Federal de Austria encomendó a Hans Kelsen la redacción de la primera Constitución de dicha República, encargo que cumplió en 1919-20, en forma magistral. Es importante anotar que, dentro de la Carta, Kelsen introdujo un organismo original en su época: el Tribunal Supremo Constitucional, que ha servido más tarde de inspiración o modelo a las Constituciones de otros países. Kelsen fue uno de sus más prominentes miembros hasta 1929, en que renunció voluntariamente, decepcionado porque no se tomó en cuenta una decisión que él mismo había auspiciado.
Durante todos estos años, Kelsen publicó numerosos trabajos. Entre ellos: “Esencia y Valor de la Democracia” y “El Problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho Internacional. Contribución a una Teoría Pura del Derecho”. Por primera vez, Kelsen utilizó la expresión que dio nombre a su famosa Teoría.
En esta última obra desaparece el reduccionismo anotado en la de 1911, o sea, incorporó los valiosos aportes de Alfred Verdross y Adolf Merkl, esto es, el Derecho Internacional y la consideración dinámica del Derecho. Por otra parte, distinguió claramente entre Derecho y Sociología, así como más tarde, en 1928, lo haría respecto del Derecho y la Política su libro “Principios Filosóficos de la Doctrina del Derecho Natural y el Positivismo Jurídico”.
2. Significado de su obra científica
1925 marcó un hito importante en la vida intelectual de Kelsen. Apareció su libro “Teoría General del Estado”, que ofreció la primera exposición sistemática de la Teoría Pura del Derecho, afianzando la reputación de Kelsen como científico. Esta obra contiene todas las transformaciones filosóficas y doctrinarias experimentadas hasta entonces por la Teoría pura. La doctrina adquirió en ella mayor vigor lógico y se configuró definitivamente como la aplicación del método kantiano a la ciencia jurídica. Además, se consolidó concluyentemente la identidad del Estado con el Orden jurídico.
Los años 1927 y 1928 se caracterizaron por la preocupación de Kelsen por el Derecho Natural. Entre otros trabajos, publicó: “Derecho Natural y Derecho Positivo” y “Fundamentos Filosóficos de la Doctrina del Derecho Natural y del Positivismo”.
En 1930, Kelsen abandona Viena y acepta un ofrecimiento de la Universidad de Colonia, Alemania, donde asume las cátedras de Derecho Internacional y Ciencia del Derecho.
Desde su llegada a Alemania, Kelsen pudo darse cuenta de que el fascismo o la “enfermedad blanca”, cómo la llamó alguien, empezaba a invadir a Europa y que el nazismo ya se había apoderado, prácticamente, del país. La vida se le hizo extremadamente dura, tanto por su origen judío como por su ideología liberal. Kelsen fue uno de “los más ilustres representantes de un mundo tolerante y verdaderamente pluralista” (Schenk).
A pesar de todos los tropiezos y persecuciones de que fue objeto, Kelsen no cesó jamás en su actividad intelectual. De este período surgieron varios trabajos sobre Filosofía griega, que le apasionó toda su vida, y sobre Derecho Internacional, uno de ellos dedicado al príncipe de la filosofía del Derecho en Italia, Giorgio del Vecchio.
Con la subida de Hitler al poder, Kelsen fue uno de los primeros sabios constreñidos a abandonar Alemania. Dejó Colonia en el momento en que el Nacional Socialismo se apoderó del Gobierno, poco después del incendio del Reichstag (1933).
Suiza era el único oasis político en ese tiempo y Kelsen dirigió hacia allá sus pasos y su esperanza. El “Instituto de Graduados de Estudios Internacionales” le franqueó sus puertas, permaneciendo allí hasta 1936.
Su estadía en la capital de la Liga de las Naciones lo instó a publicar diversos estudios sobre Derecho Internacional.
Además, apareció, en 1934, en Leipzig y Viena, su obra principal: “Teoría Pura del Derecho. Introducción a la Problemática del Derecho”, que determinó la estructura del Derecho Positivo y señaló las bases para acceder a su completo conocimiento.
En 1936, la Universidad Alemana de Praga le solicitó que se hiciera cargo de la cátedra de Derecho Internacional Público.
Checoslovaquia aparecía aún, en la segunda mitad de 1936, como el segundo bastión de un mundo libre en desaparición. La aceptación de Kelsen se calificó como “un acto de quijotesco desafío”. Impresiona en esta época el espíritu indomable con que Kelsen mantuvo sus principios en medio de las mayores dificultades y su tenacidad para continuar sus investigaciones. Mientras grandes regiones de Europa caían en lo que Vico habría llamado “barbarie secundaria”, Kelsen continuaba imperturbable sus investigaciones que posteriormente constituirían su obra “Naturaleza y Sociedad” (1943) (Schenk).
Mientras en su clase inaugural, en el venerable Carolinum de Praga, los alumnos de la Universidad Alemana abandonaban la sala y lo dejaban con sólo cuatro alumnos, Kelsen se aprestaba para dar una conferencia sobre su obra “Esencia y valor de la Democracia”, que tuvo una gran audiencia, compuesta en su mayor parte por checos.
A principios de 1938, Checoslovaquia estaba saturada de política nazi y la vida se hizo imposible para Kelsen.
Decidió, entonces, regresar a Suiza, donde había dejado a su familia quince meses atrás. En 1938, reinició sus clases en el Instituto de Graduados de Estudios Internacionales, de Ginebra.
El profesor Metall cuenta de esta época una anécdota simpática y significativa. En su clase de la Universidad, Kelsen notó la presencia de un ex alumno, a quien quiso dar un saludo de bienvenida. No recordando su nombre, le dijo: “Tengo muy mala memoria para los nombres y a menudo temo que, al despertar una mañana, no pueda recordar el mío”. El joven, inclinándose respetuosamente, le respondió: “Mi querido Maestro, es posible que, quizás, Ud. no pueda recordar su nombre, pero la historia del mundo jamás lo olvidará”.
En esta segunda estadía en Ginebra, Kelsen publicó una serie de trabajos sobre Derecho Internacional y, además, un análisis sociológico: “Retribución y causalidad”.
En el verano de 1940, Kelsen decidió partir a Norteamérica. Lo acogió la Universidad de Harvard, donde otro gran jurista Roscoe Pound, Decano de la Facultad de Derecho, le prestó su decidido apoyo, a pesar de las diferencias doctrinarias que los separaban.
Roscoe Pound, con profunda admiración por Kelsen, lo calificó como “uno de los hombres más sobresalientes de este siglo” y “el más importante jurista de su tiempo”.
Kelsen, reconocido, le dedicó dos de sus obras: “Notable contribución de Roscoe Pound a la Jurisprudencia norteamericana” (Harvard, 1946) y una serie de ensayos bajo el título de “Metamorfosis de la Idea de Justicia” (1947).
He aquí cómo la generosidad de espíritu de grandes valores intelectuales y morales puede reconciliar en la amistad y admiración recíprocas, las diferentes expresiones del pensamiento.
En 1941, a poco de llegar a Norteamérica, Kelsen fue honrado con el título de “Conferencista Holmes”, distinción establecida en el testamento del jurista y magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Oliver Wendell Holmes.
En tal calidad, el profesor Hans Kelsen dio seis conferencias, cinco de las cuales versaron sobre Derecho Internacional. La Universidad de Harvard las recogió en el libro “Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales”.
Kelsen cumplió sesenta años en 1941, aniversario que significó un gran acontecimiento en el mundo del Derecho. Revistas científicas del más alto prestigio publicaron importantes estudios en su honor.
Entre 1940 y 1942, Kelsen dio a conocer, entre otras, sus obras: “Los Juicios de valor en la Ciencia del Derecho”, “La Teoría Pura del Derecho y la Jurisprudencia Analítica” y el “Derecho como Técnica social específica”.
3. La teoría general del derecho y el estado
1943 fue una época de oro. La paz espiritual de que disfrutó Kelsen en Berkeley y, particularmente, en su sencilla casita de las colinas de la Ciudad, permitió que surgieran en su mente numerosas obras que enriquecieron la ciencia jurídica. Publicó este año su extraordinaria “Teoría General del Derecho y del Estado”, que modificó en forma significativa algunos capítulos sobre Derecho Internacional sobre la norma en su teoría pura del Derecho.
La “Teoría General del Derecho y del Estado” contiene el pensamiento jurídico integral kelseniano. Incluyó por primera vez el Common Law del Derecho anglosajón, un Derecho que su teoría no había contemplado antes, ya que había sido concebida teniendo en vista sólo el Derecho continental, de origen romano.
En Berkeley resurgió en Kelsen, con mayores bríos, su amor por el estudio y la investigación, en especial por la Teoría Pura del Derecho. Llegó a constituir un centro de interés para muchos extranjeros, sobre todo latinoamericanos.
En 1950 publicó su obra “Causalidad e Imputación”, concepto este último que tanta implicancia tiene en su Teoría pura.
A los 70 años, Kelsen obtuvo su retiro formal de la Universidad de Berkeley y fue ungido “Profesor Emérito”. Son inolvidables las palabras de su lección de despedida: “No se puede decir qué es la Justicia, aquella justicia absoluta que la humanidad busca. Debo contentarme con una justicia relativa, y puedo decir, por tanto, qué es para mí la justicia: Ya que la Ciencia es mi profesión, y, por consiguiente, la cosa más importante de mi vida, la justicia se encuentra en aquel ordenamiento social bajo cuya protección puede prosperar la búsqueda de la verdad. Mi justicia es la justicia de la libertad, la justicia de la democracia; en una palabra, la justicia de la tolerancia”.
Hermosas y significativas palabras que el mundo occidental no debería olvidar jamás.
Al término de su docencia en Berkeley, enseñó un año más en Ginebra, y otro en el Naval War College.
Durante su retiro, a menudo visitaba Boalt Hall y daba conferencias en las clases de otros profesores; aprovechaba así para reunirse con los estudiantes, que formaban parte de su propia vida.
El mayor tiempo de que dispuso, lo aprovechó en el estudio y la investigación, en el intercambio de ideas con otros juristas. Es de interés, por ejemplo, el que mantuvo con el jurista argentino Carlos Cossio, fundador de la Teoría Egológica, que acepta una pluralidad de valores en el Derecho. Fue Cossio quien acuñó la frase: “Ir más allá de Kelsen sin abandonarlo”.
En 1957 publicó su libro “¿Qué es Justicia?”, donde se refleja claramente su relativismo axiológico.
Una nueva versión, renovada y más completa, de su “Teoría Pura del Derecho”, aparece en 1960. Contiene el pensamiento definitivo de Kelsen sobre su doctrina.
Antes, en 1953, se había traducido al francés su “Reine Rechtslehre”, traducción que, por las novedades que contuvo, constituye una de las varias etapas de su célebre Teoría.
Berkeley y el mundo del Derecho, en general, celebraron en 1971 el nonagésimo cumpleaños de Kelsen. Se recuerda que durante dicha celebración, cuando ya su oído fallaba, fue notable su aparición en una de las salas más amplias de Boalt Hall, donde, frente a un inmenso grupo de estudiantes y miembros de la Facultad, mantuvo sus ideas, en un agotador debate, frente al jurista L. H. Hart.
La contribución de Kelsen al Derecho no tiene parangón. No es de extrañarse, entonces, como dice Ehrenzweig, que Universidades de los cinco continentes hayan competido por el privilegio de honrarlo. Es, tal vez, el jurista que ha recibido mayores honores durante su vida y después de su muerte. 1.300 libros y artículos han dedicado un amplio espacio, a menudo exclusivo, a las 604 publicaciones de Kelsen, traducidas a veinticuatro idiomas, incluyendo el chino, indonesio y coreano.
La Universidad de Berkeley lo honró levantando en el centro del Campus universitario la “Biblioteca para Graduados de Ciencias Sociales, Hans Kelsen”.
La República Federal de Austria, con motivo de su nonagésimo cumpleaños, en 1971, creó, como un tributo a sus extraordinarios méritos, el “Instituto Hans Kelsen”, cuyo primer Presidente fue el canciller Bruno Kreisky.
El profesor Hans Kelsen escribió hasta poco antes de su muerte, que lo sorprendió con un manuscrito muy avanzado de un nuevo libro, que fue publicado, como obra póstuma, por el Instituto Hans Kelsen. En ella están consignadas todas sus ideas sobre las normas, que, de no haberse publicado aquel libro, habrían quedado fragmentadas en diferentes trabajos. Constituye una especie de enciclopedia de las normas y sus atributos. Esta obra cuenta con 142 notas sobre su texto, que testimonian las innumerables lecturas de Kelsen y su esfuerzo de análisis y reflexión, lo que no deja de producirnos asombro.
Hans Kelsen murió el 19 de abril de 1973.
Ante la noticia de su muerte, California Law Review escribió: “Un gigante del Derecho nos ha abandonado”.
A los diez años de la partida de Kelsen, esta modesta disertación pretende también constituir un homenaje a la memoria de su extraordinaria personalidad.
4. La teoría del derecho
A. Introducción
Ya hemos dicho que las actividades de Kelsen fueron variadísimas en el campo intelectual. Sin embargo, no es exageración decir que su vida estuvo dedicada principalmente a una gran tarea: la Teoría Pura del Derecho. El Dr. Robert Walter—uno de los administradores del Instituto “Hans Kelsen” de Viena— nos dice: “Nadie podía detener a Kelsen en el trabajo incesante sobre su Teoría Pura del Derecho, la cual, y sin subestimar sus demás logros, constituye evidentemente su obra secular”.
Dicha Teoría es fruto de larga gestación y desarrollo, como hemos visto en la primera parte de este trabajo, a través de las diversas obras que tratan sobre ella. Pero, el propio Kelsen lo ha dicho en el prólogo de su obra capital, “Teoría Pura del Derecho”. “Hace casi un cuarto de siglo—dijo allí— emprendí la tarea de elaborar una teoría pura del derecho, es decir, una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias”…”Su finalidad ha sido, desde el primer momento, elevar la teoría del Derecho, que aparecía expuesta en trabajos más o menos encubiertos de la política jurídica, al rango de una verdadera ciencia… de tal modo que el Derecho deje de ser el pariente pobre de otras disciplinas científicas y no siga el progreso con paso lento y claudicante”.
En el prólogo a la primera edición en francés de la “Reine Rechtslehre”, Kelsen insiste en el trabajo que ésta le ha demandado: “Más de 20 años han transcurrido desde la aparición de la edición alemana. Se comprenderá fácilmente que mi teoría apenas podía mantenerse intacta durante período tan largo”…”Me he visto así instado a precisar diversos puntos que no están suficientemente claros y que han dado lugar a interpretaciones erróneas. He abandonado también algunas de mis tesis… pero no creo haber modificado mi teoría en ningún punto esencial”.
Es interesante preguntarse en qué contexto sociocultural se inserta el origen de la Teoría Pura del Derecho.
La Teoría Pura del Derecho se genera en un momento de la historia en que toda disciplina científica, intelectual o artística trata de buscar su propio ser, su propia identidad, sus propios límites. En general, se observa la tendencia de todas ellas a “delimitar” sus ámbitos. Por ejemplo, en Economía se empieza a estudiar separadamente la ciencia de lo que es respecto de la Ciencia Política, que pretende conducir u orientar hacia objetivos determinados la actividad económica. En 1911, se realiza en el Verein f. Soziopolitik, el primer debate acerca de la independencia valórica de las ciencias sociales. En estos famosos encuentros, sociólogos y economistas están de acuerdo en liberar sus hipótesis científicas de todo contenido político e ideológico.
En el arte y en la música, se observa algo análogo. Jorge Romero Brest escribe sobre la pintura: “Todavía en los cuadros que pinta Picasso y Braque, entre 1909 y 1910, persiste la sujeción de las formas visibles: aún el juego de los planos que se entrechocan dejan adivinar un rostro o un florero y el espectador puede recomponerlos sin la ayuda de la imaginación. Pero ya en 1911 se independizan los planos”.
Recordemos, también, que en 1913 Stravinsky compone su “Consagración de la Primavera”, primer ballet que renuncia a la trama y que quiere ser sólo danza.
En 1911, al publicar Kelsen su primera obra sobre “Teoría Pura del Derecho”, se coloca en una tendencia análoga de independencia. Quiere desvincular de la Ciencia del Derecho todos aquellos conceptos o ideas que no sean puramente jurídicos. Al expurgar el Derecho de los elementos ideológicos, políticos y axiológicos, hace un intento equivalente del iniciado por otras Ciencias y Artes.
La obra de Kelsen germina, pues, bajo el signo del tiempo, aunque no pueda incluirse a Kelsen en una moda pasajera.
Es paradójico lo que ocurre en otro campo: mientras artistas y científicos europeos pretenden delimitar ámbitos de competencia y dominio, en el mismo continente emperadores, reyes y políticos se deciden por la desmesura e inician un proceso que conducirá a la Primera Guerra Mundial (Prof. E. Ahrnone).
Dentro del espíritu de búsqueda de la teoría pura, Kelsen se exime de militancias políticas. Nunca ingresó a un Partido, pero defendió la existencia de ellos como elementos insustituibles para la conformación de una democracia real. Su defensa de los Partidos, por consiguiente, está despojada de cualquier interés político concreto. Su vida, en cambio, estuvo constituida por el trabajo científico y por el debate de ideas que éste presupone. Y si bien tuvo y admitió simpatías por determinadas colectividades a lo largo de su vida… fue más fuerte, en su caso, el deseo de conservar su independencia como investigador. Él mismo afirmó que “más fuerte que esta simpatía es y ha sido mi necesidad de conservar la independencia política en mi profesión. Aquello que no le concedo al Estado—el derecho a limitar la libertad de investigación y de expresión de ideas— no puedo tampoco concedérselo a un partido político mediante la sumisión voluntaria a su disciplina” (Prof. A. Squella).
B. El significado de la Teoría Pura del Derecho
Veamos ahora en qué consiste la Teoría Pura del Derecho, que expondremos sucintamente en sus puntos básicos.
El propio Kelsen inicia el Primer Capítulo de su “Reine Rechtslehre” preguntándose: “¿Qué es una Teoría Pura del Derecho?”, y se responde: “La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho Positivo en general y no de un Derecho particular. Es una teoría general del Derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional. Como teoría, quiere mantenerse y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una Ciencia del Derecho y no una Política Jurídica. Al calificarse como teoría ‘pura’ indica que entiende constituir una Ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que no responde estrictamente a su definición. El principio elemental de su método es, pues, eliminar de la Ciencia del Derecho todos los elementos que le son extraños”. Por otra parte, en su “Teoría Pura del Derecho y la Jurisprudencia Analítica”, confirma: “En cuanto Ciencia, no se considera obligada más que a concebir al Derecho Positivo con arreglo a su esencia y a comprenderlo por un análisis de su estructura”.
Esta apreciación general es bastante acertada, pero describe más bien el Positivismo del siglo XIX y no lo que significa la Teoría como principio renovador de la Ciencia Jurídica, “como nueva perspectiva y principio de reconstrucción” (Millas).
En primer lugar, su doctrina tiene el mérito y la característica original de redefinir los conceptos jurídicos fundamentales, en función de relaciones puramente lógicas. Así, por ejemplo, tratándose de los conceptos de Persona y Estado, en que la teoría tradicional los concebía en forma sustancialista y constituía, según Kelsen, una concesión al lenguaje antropomórfico, el pensamiento kelseniano cambia radicalmente el punto de vista, al desplazarlo del plano real al plano lógico o descriptivo. Hay un desplazamiento del “es” a lo que “debe ser”. Para Kelsen, la “persona” o “sujeto” del derecho es un sistema de normas que, con respecto a un mismo centro de imputación, determina lo que “se debe” y lo que “se puede” dentro del ordenamiento jurídico. La persona es el punto central de “un orden jurídico parcial”, compuesto de normas jurídicas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo.
A semejanza de la persona física, la persona moral o jurídica designa solamente la unidad de un conjunto de normas u orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. Ella es también la personificación de “un orden jurídico parcial y en el Estado, uno total, “se evita el error de considerarlos como cosa distinta del conjunto de deberes, responsabilidades y derechos subjetivos constituidos por esas normas, evitándose “un desdoblamiento superfluo y engañoso, a la vez” (Kelsen, Teoría Pura del Derecho).
El Estado es, para Kelsen, el Orden Jurídico, el orden social coactivo, normativamente constituido.
Al ver en la persona natural o jurídica un orden jurídico parcial y en el Estado, uno total, “se evita el error de considerarlos como cosa distinta del conjunto de deberes, responsabilidades y derechos subjetivos constituidos por esas normas, evitándose un desdoblamiento superfluo y engañoso, a la vez” (Kelsen, Teoría Pura del Derecho).
En la teoría kelseniana, tanto la persona, sea natural o jurídica, como el Estado, se disuelven, como dice el profesor Millas, “en un haz de obligaciones y facultades constituidas por el derecho mismo”. La persona es “la unidad de una pluralidad de deberes y derechos”, un mero centro de referencias o soporte de conductas estatuidas como deberes o facultades. Se trata, por tanto, de una construcción lógica del pensar normativo.
La finalidad de la Teoría Pura del Derecho es que ésta constituya efectivamente una Ciencia; para lo cual Kelsen pretende contraerla a los objetos, conceptos y métodos que rigurosamente le correspondan. Deja fuera, por consiguiente, la Moral, la Política, la Metafísica, tanto como los fenómenos de la Naturaleza y de la Sociedad. También son ajenos a ella los juicios de valor. “El ideal de Justicia—dice Kelsen— por indispensables que nos parezca al querer y al obrar del hombre, no es accesible al conocimiento científico”.
En cuanto al objeto de la Ciencia, Kelsen también impone una contracción esencial; lo delimita rigurosamente. Desde luego, considera sólo el Derecho Positivo, como lo había hecho el Positivismo del siglo XIX, pero esta positividad que operaba sólo frente al iusnaturalismo—lo que también admite Kelsen—, para el maestro vienés es más amplia. La fórmula kelseniana del positivismo es más bien: “No hay otro derecho que no sea el derecho positivo, por lo cual la Ciencia jurídica no versa sobre los valores conectados con el Derecho ni sobre los hechos (físicos, psíquicos, sociales) aparejados con él”.
Kelsen afirma que los hechos naturales y sociales constitutivos del “fenómeno jurídico” son, en cuanto hechos, la exterioridad del “fenómeno” y pertenecen a la Ciencia de la Naturaleza (Biología, Psicología) o de la Sociedad (Sociología, Economía).
Al Derecho sólo le compete “el sentido jurídico que le es atribuido por las normas”; las normas son, pues, el verdadero objeto de la Ciencia del Derecho.
El plano en que se mueve el sistema de normas vigentes, como dadoras de significación jurídica, no es fáctico sino lógico. Al dar la norma “prescripciones” y no “descripciones”, la categoría de construcción conceptual no es la del “ser” (sein) sino la del “deber ser” (sollen). Las Ciencias de la Naturaleza se expresan en proposiciones del “ser”; la Ciencia Jurídica, como ciencia normativa, en proposiciones del “deber ser”. En el primer caso, rige el principio de causalidad, o sea, entre dos hechos hay una relación de causa a efecto; en el segundo, una relación de “imputabilidad” (Zurechnung). La fórmula en el primer caso es: “Si A es, B es”; en el segundo: “Si A es, B debe ser”.
La Teoría Pura del Derecho, como Ciencia del Derecho, separa, pues, las nociones jurídicas de los fenómenos de la naturaleza, de la sociedad y del valor, para convertirlas en construcciones lógicas, relativa al ‘deber ser’ jurídico.
Una desconexión semejante—dice el profesor Millas— tiene lugar a través de todo el dominio conceptual de la Teoría Pura del Derecho; el pensamiento jurídico queda así “purificado”.
Ya sabemos que para Kelsen el Derecho es sólo el Derecho Positivo, o sea, un sistema de normas jurídicas. Debemos preguntarnos, entonces, qué es una norma jurídica. La respuesta kelseniana puede formularse así: La norma de derecho prescribe, genérica o particularmente, ‘el deber ser’ de un comportamiento, haciendo de la conducta contraria el antecedente necesario de una imputación de consecuencia. El elemento determinante de este significado normativo es la noción del “deber ser”, la cual sólo tiene un alcance jurídico: expresar la procedencia de cierto efecto para el caso de transgresión. Este efecto o consecuencia encierra un potencial de coercibilidad.
Kelsen dice: “Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada, el Derecho relaciona una sanción con una conducta contraria. La conducta, que es la condición de la sanción, se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sanción, es la prescrita”.
La teoría kelseniana llama norma “primaria” a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y “secundaria” a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción.
El derecho aparece así como una técnica o un método específico, que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la prescrita. En esto se distingue el Derecho de otros órdenes normativos. La categoría lógica del “deber ser” o de la norma nos da tan sólo un concepto genérico y no la diferencia específica del Derecho. Esta diferencia específica es, pues, el acto coactivo, y este acto coactivo se llama sanción. La sanción se presenta bajo la forma de una pena o de una ejecución forzada.
Pero, para que todo esto tenga sentido, se requiere una condición también de forma: pertenecer a un Ordenamiento jurídico, esto es, a un sistema de normas análogas, entrelazadas entre sí para formar una unidad.
Un orden u ordenamiento jurídico es un sistema dinámico de normas. Kelsen se pregunta: ¿Qué es lo que constituye la unidad de una pluralidad de normas jurídicas?”. Y responde: “Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad”.
El ordenamiento en que se insertan las normas debe ser válido. Tanto “la validez” como el “deber ser” jurídicos constituyen, en definitiva, las categorías capitales de la Teoría Pura del Derecho.
Ya sabemos que el “deber ser” expresado en la norma de Derecho es la imputación válida de una consecuencia a la conducta que la propia norma coloca como antecedente. Por su parte, la validez de dicha imputación es “una relación de validación”, en cuya virtud las normas ordenadas en jerarquía de generalidad decreciente, se validan derivativamente, a partir de un punto de origen, que se representa como la cúspide de una pirámide. Toda norma es válida porque se funda en una norma de mayor generalidad. Además, las normas son válidas si han sido creadas de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único Derecho válido es el Derecho Positivo, el que ha sido “puesto”. Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y es así independiente de la moral y de todo otro sistema normativo análogo (Kelsen, Teoría Pura del Derecho).
La primera norma válida en el Derecho Positivo es la Constitución, la que, a su vez, puede haber sido establecida conforme a las reglas contenidas en una Constitución anterior, pero siempre habrá una primera Constitución más allá de la cual no es posible remontarse”. Inmediatamente después de la Constitución, encontramos las normas generales y luego las normas individuales dictadas por las autoridades judiciales o administrativas. El Derecho regula su propia creación, pues una norma determina cómo debe ser creada otra norma. En razón del carácter dinámico del Derecho, una norma sólo es válida en la medida que ha sido creada de la manera determinada por otra norma.
Kelsen se pregunta por qué es preciso observar las normas contenidas en la primera Constitución, y responde: “El acto por el cual la Constitución ha sido creada no puede ser interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior. Su carácter jurídico sólo puede ser “supuesto” y el orden jurídico todo entero se funda sobre la suposición de que la primera Constitución era un agrupamiento de normas jurídicas válidas. Esta suposición es, en sí misma, una norma. Se trata de la Norma Fundamental del orden jurídico derivado de esa Constitución. No es, sin embargo, una norma del Derecho Positivo. Nunca fue “puesta”, sino solamente “supuesta”. En otros términos, la validez de toda norma positiva depende de la hipótesis de una norma no positiva que se encuentra en la base del orden normativo al cual pertenece la norma jurídica. La Norma Fundamental confiere a un hecho fundamental la cualidad de creador de normas. Solamente tiene un puro carácter formal; no representa ningún valor moral o jurídico, pero permite la creación de tales valores por medio de normas positivas. No cabe preguntarse por el fundamento de validez de esta Norma verdaderamente categorial del orden jurídico. Su validez es un supuesto que cumple pragmáticamente una función lógica. Esta concepción de la validez es también manifiestamente kantiana.
Pero, la Teoría exige, para la validez, que el Ordenamiento, como conjunto, tenga un mínimo grado de “eficacia”, esto es, que sus normas sean acatadas. Si sus normas no fueran generalmente obedecidas, desaparecería la validez, porque la eficacia es condición de ella. Pero esto no significa que el Derecho se base en una necesidad fáctica; pensar así sería sacar al Derecho de su especificidad, que es el punto cúspide de las investigaciones de Kelsen.
Para el mundo contemporáneo, para el mundo que hoy vivimos, Kelsen no es sólo una imagen del Derecho como él lo concibió, ese Derecho puro, desprovisto de concomitancias y de relaciones subalternas. Kelsen es más que eso: es un ejemplo de libertad, de absoluta devoción al espíritu, que sacrifica a su causa superior todas las pequeñeces cargadas de apariencias. Kelsen es un testimonio de fe, de una fe que se traduce en la práctica cotidiana en el renunciamiento a las mezquinas glorias del dominio temporal para servir la causa grande de la libertad, de una libertad que, en términos de Derecho, se traduce en el ejercicio irrestricto de la Democracia. Su testimonio, en cierta forma, nos redime y nos obliga a una fidelidad a esos principios fundamentales que hacen del hombre una criatura tan digna como libre.