Discurso de Incorporación de Jorge Correa Sutil como Miembro de Número de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales.

correa sutil

La política comparece ante los tribunales. Judicialización y democracia en Chile.

En memoria de don Gabriel Valdés.

Sr. Presidente, le agradezco a Ud. y a la Academia el privilegio de integrarme a ella. Me inhibe especialmente hacerlo en el sillón 36 que ocupara don Gabriel Valdés, quien aportó con su brillo a esta institución desde el 24 de septiembre de 1997, fecha en que se incorporó con un discurso en que reflexionaba acerca de la globalización y la identidad nacional, un testimonio más de su refinada cultura universal y de su amor y preocupación por Chile. ¿Quién otro sino don Gabriel osaría incorporarse a esta Academia hablando de cómo invertían sus fortunas en arte los reyes y príncipes de Persia, la India y la China en la Baja Edad Media? ¿Qué político podría hablar hoy con propiedad y elocuencia de la llegada a Florencia de los pensadores griegos, exégetas de Platón y Plotino, , luego de ser expulsados de Constantinopla? Como dijera Ud. mismo, Sr. Presidente, en sus funerales, ese discurso de incorporación no necesitó apoyarse ni en doctrina erudita, ni en teorías ajenas, para hacer un análisis de jerarquía incomparable.

Se le apodó, casi en demasía como el conde, como un príncipe renacentista. Y lo parecía, por la amplitud de su cultura, por la elegancia de sus formas y por su apostura. Pero es también una imagen engañosa, porque opaca a ese joven católico que va a Roma no solo a los museos, sino a conocer de cerca la experiencia social cristiana y su pensamiento, donde se encontró con Maritain y con Frei, que marcaron su vida, la que ligó a una generación excepcional que marcó nuestro Siglo XX.

Era un príncipe, pero también un artesano que construyó sus amores con su tesón y con sus manos. No se trató de un conde abúlico o contemplativo, sino de un luchador que asumió sus riesgos, y conoció de triunfos y de derrotas.

Cuando el mundo se enfrentaba en la guerra fría y Frei Montalva intentaba transitar un camino diverso y nuevo, Gabriel Valdés fue capaz, cuando apenas tenía 45 años, de explicar esta experiencia al mundo, de dar cuenta de cómo ella comprendía el clamor y el descontento de tantos pobres y marginados, al mismo tiempo que hacía opciones diversas a la violencia y a la intolerancia que ese fenómeno despertaba en otros. Dio entonces lustre y prestancia a ese Gobierno y a la respetabilidad de Chile en ese mundo polarizado, que difícilmente toleraba una posición que no fuera alguna de las dos militancias posibles.
Su talento fue reconocido internacionalmente y en 1971 fue designado Subsecretario General de las Naciones Unidas para el Desarrollo para América Latina y el Caribe, donde debe haberse sentido a sus anchas, como ciudadano del mundo que era.
Su amor y por qué no decirlo, su dolor por Chile, pudieron más que su vocación internacional y vino al país a luchar y a arriesgarse. Entonces, no desapreció el articulador, pues desde la presidencia de la Democracia Cristiana entendió que su tarea era permitir el surgimiento de una alianza de centro izquierda, que de paso ayudara a impulsar a aquellos que, desde la izquierda empujaban por alejarla de la intolerancia y de la falta de valorización de la democracia formal.

Apareció, sin embargo, además del articulador, el luchador, capaz de llamar las cosas por su nombre. Ni los espionajes, en su propio dormitorio, ni la cárcel le amedrentaron para recordar el deber de solidarizar con los detenidos, los perseguidos y los exiliados. Sufrió la cárcel, pero no fue un prisionero cualquiera: en las noches de prisión cantaba a Schubert.

Pero esa lucha no lo encegueció y estuvo en la testera de la democracia para retirar la piocha presidencial del hombre que lo había encarcelado y entregársela a su camarada, pero también a quien había sido su contendor de luchas partidarias internas.
Entendió que había llegado la hora de la amistad cívica y de la visión republicana, para poder así consolidar las instituciones que podrían evitar a futuras generaciones lo que la suya y la mía tuvieron que sufrir.

Entonces, el luchador magullado que habría tenido motivos de sobra para el rencor, entendió el desafío de su hora y dijo que:

“Este Senado no abre sus puertas para ahondar los rencores del ayer. No las abre para que intentemos imponer, unos a otros, las cuotas de culpas en los errores de los años que se fueron. Nace para construir el futuro. Nace para encontrar acuerdos que logren superar nuestros problemas. Nace para que la democracia sea verdad y llegue a ser indestructible (…) Nace para construir un sueño en que la justicia es posible, sin jamás amenazar las libertades. Un sueño donde todos vivamos sin temores y hagamos la política y la economía, la escuela y la familia, por senderos de esperanzas compartidas”.

Por ello siguió en política, para buscar los acuerdos que permitieran prestigiarla en razón de obras alcanzadas. Valdés entendía que la política no era sólo testimonio, sino obras de bien, productos tangibles, de esos que sólo se logran con deliberación, negociación y acuerdos.

Le preocupaba la unidad de Chile y la desigualdad que la fracturaba, por mil motivos. Como expuso ante esta Academia: “En mi parecer, en Chile no hay todavía una conciencia clara de que la necesidad de acentuar la unidad nacional debe primar sobre las diferencias que nos separan, casi todas herencias de un pasado de divisiones que no pueden ni sobrevivir ni repetirse. Los acontecimientos que estamos viviendo son lastimosos. No expresan identidad pero si una profunda división por tanto nos debilitan fuertemente frente a un mundo globalizado. Nadie en Chile gana.”

Al hombre conciliador siguió indignándole la vulgaridad y la mediocridad, porque para él, la política y el espíritu no eran separables. Entendía que la política sin grandes proyectos se envilece y se hace triste. Siguió luchando por la regionalización de Chile, por financiar la cultura y así extenderla a otros, por embellecer Valdivia; pero, sobre todo, siguió luchando por prestigiar la política y sus instituciones, porque para él, la política era una obra civilizadora.

¡Qué falta le hace Valdés a la política de ahora!

Luchó incansablemente hasta su muerte, a los 92 años, el 7 de septiembre de 2011.

Presidente, me temo no estoy en condiciones de ocupar el sillón de don Gabriel Valdés Subercaseaux. Me parece que ese sillón merece seguir ocupado por ese hombre excepcional, cuyo recuerdo y cuyas memorias aún tienen mucho que enseñarnos.

Presentación y justificación del tema de la judicialización.

Si don Gabriel fue un hombre de lo público formado en el derecho, yo creo ser un abogado interesado en los asuntos públicos; uno que mira con atención y con preocupación nuestra convivencia democrática. Supongo que ha sido ese foco en lo público lo que ha motivado esta generosa invitación a incorporarme a la Academia. Espero les resulte de algún interés lo que hoy quisiera exponer, en que procuraré mirar un particular desafío de nuestra democracia, desde el prisma del derecho, con el que ya inevitablemente observo la realidad.

Quisiera compartir con Uds. algunas ideas acerca de la necesidad de establecer deslindes entre lo judicial y lo político y los criterios con que ello podría lograrse; preguntarnos cómo y hasta donde los jueces, en nombre del derecho y del Estado de Derecho, están llamados a controlar el ejercicio del poder político.

Nuestra democracia se encuentra en momento de definiciones y re diseños. Rondan oleadas de insatisfacción en torno al modo en que la política resuelve los asuntos públicos, al punto que no pocos proponen constituir un nuevo orden o pacto y sustituir las normas básicas que constituyen al Estado y a las que, hasta ahora, nos atenemos para resolver nuestras diferencias en los asuntos públicos (1).

En esta hora, me parece que uno de los desafíos que tenemos por delante consiste en reconocer la naturaleza e intensidad de lo que está en crisis y poder discernir con claridad lo que debe permanecer de lo que necesita cambiarse.

Una de las cuestiones en las que, a mi juicio, debemos lograr más claridad es en delinear los ámbitos de lo judicial y de lo político, pues se escuchan, cada vez con más frecuencia, críticas de que lo judicial ha excedido su ámbito propio y que nuestra democracia padece de una enfermedad a la que se moteja como “judicialización”, para aludir así a que los jueces están resolviendo impropiamente lo que no les corresponde, a que la sociedad está canalizando en tribunales inquietudes que debieran naturalmente ser resueltas por órganos con responsabilidad política o de composición más o menos técnica (2). No obstante, los mismos u otros que así reclaman, demanden más cartas de derechos, lo que amplía las competencias de los jueces.

El debate sobre una nueva Constitución es, en parte principal, uno acerca de una nueva carta de derechos. Si nos tomamos estos en serio, los que se consagren deben ser susceptibles de reclamarse judicialmente. Por ello, me parece que una nueva Constitución, toda Constitución es, en parte importante, una definición acerca de cuáles son los deslindes entre la política, lo que legítimamente puede resolverse en ella y el coto vedado de unos derechos que la política no debe traspasar y cuyos guardianes son los jueces.

Las nuevas cartas de derechos incursionan con fuerza en lo que se ha dado en llamar derechos de segunda y tercera generación. Los que proponen una nueva Constitución para Chile impulsan que ella los asegure y consagre. Estos derechos tienen una característica cualitativamente diversa de aquellos de la primera oleada, que se instalaron a un tiempo y de modo armónico con las nociones clásicas de democracia. Los nuevos derechos, en cambio, ya no exigen de la abstención o del control o limitación del Estado, sino que reclaman su acción. El Estado no debe abstenerse, sino actuar para satisfacer estos derechos (3).

El reclamo de estos nuevos derechos en sede judicial hace que, por la vía de decisiones tomadas por jueces, en casos particulares, se ordene al Estado hacer prestaciones. No pocas veces, estas decisiones ponen en cuestión o re configuran políticas públicas, diseñadas desde agencias políticamente responsables y resultan, por ello, problemáticas para el mismo orden democrático, cuya regla de legitimidad básica, aunque no única, es que las decisiones se adoptan por aquellos que constituyeron mayoría en los órganos representativos.

Confieso que quise buscar un tema en que tuviera certezas, en que pudiera exponer un pensamiento conclusivo. He terminado por reconocer mi incapacidad y expondré sobre el problema descrito, a pesar de no alcanzar en él conclusiones definitivas. Aspiro entonces a presentar sistemáticamente preguntas, con la esperanza que compartan el interés que en mí provocan.
Me consuela pensar que resulta razonable exponer preguntas e hipótesis cuando se trata, no de convencer a un auditorio, sino de incorporarse o iniciarse en un lugar de diálogo tan selecto como éste.

Otras razones para justificar el tema escogido. Se trata de un fenómeno relativamente nuevo que no ha terminado de instalarse en nuestra convivencia democrática.

No obstante la enorme y significativa obra codificadora de la segunda mitad del siglo XIX y de la primera del XX, la historiografía chilena ha podido dar cuenta de la vida republicana de Chile sin necesidad de estudiar al Poder Judicial, su cultura, sus comportamientos y casi ninguna de sus decisiones (4). Eso, me parece, da cuenta de que el Poder Judicial no jugó una función decisiva en la configuración del orden en el período. Me parece que cuando se trate de relatar y analizar el último tercio del siglo XX y la primera década del actual, los historiadores tendrán que hacerse cargo de lo judicial.

Sin un afán exhaustivo y sólo para justificar mi aseveración, diré que el Poder Judicial, y particularmente su Corte Suprema, se vienen transformando en un actor central de la vida pública chilena desde el gobierno de Allende en adelante. En ese período, muchas medidas adoptadas al amparo de la llamada “vía chilena al socialismo”, especialmente la estatización de fundos y empresas, fueron impugnadas en tribunales. No fue casual que, por primera vez en su historia, el apacible Palacio de los Tribunales fuera objeto de marchas y pedradas y que los Ministros de la Suprema figuraran, con injuriosos epítetos, en portada de diarios de la época (5).

Los primeros años de gobierno militar trajeron cierta calma a los jueces, pero esta era sólo aparente, pues desde temprano comenzó a ventilarse en sus escritorios la cuestión de qué hacer frente a las violaciones a los derechos humanos, a mi juicio, el más trascendente de los problemas morales que Chile ha enfrentado en los últimos años. Su comportamiento frente a ellas en el período ha sido objeto ya de fuertes críticas.

El Poder Judicial inició la llamada “transición a la democracia” en medio de fuego cruzado. La Concertación le enrostraba debilidad en la defensa de los derechos humanos y falta de sintonía con los valores democráticos (6). La derecha, falta de modernidad y opacidad (7). Esta percepción generalizada de crisis no fue obstáculo, sin embargo, para que el Poder Judicial continuara jugando un papel de primera línea en la configuración del orden público en los años siguientes.

Alguna vez describí el Poder Judicial chileno de los 90 como una Cenicienta que se había quedado en la fiesta (8). El actor otrora secundario y postergado de la institucionalidad chilena, del que ningún historiador tuvo que dar cuenta; el hermano pobre de nuestra familia pública, aún cuando poco moderno y desadaptado, irrumpió en la escena nacional, transformándose en un ente central y gravitante, adoptando decisiones que configuraron el orden social, económico, político y cultural, por efectos de una vertiginosa judicialización en esos ámbitos. Me parece que esta Cenicienta, por haberse resistido a la modernización, daba pasos pesados y torpes; fruto de su demora en ponerse a tono con la democracia, sus ojos no estaban acostumbrados a tanta luz y transparencia; las cámaras de televisión y los flashes de la prensa le cegaban, confundiendo la imagen que tenía de sí mismo, acostumbrado a mirarse en los espejos de pasillos menos iluminados y más solitarios; la música moderna, que los restantes invitados bailaban con desenvoltura al inicio de la transición, era excesivamente rápida para su vieja musculatura, por lo que se movió con torpeza e inseguridad en los refaccionados salones del poder. Con todo, afirmé entonces, que esta inadaptada Cenicienta de fines de los 90 acumulaba cada vez más pedidos de baile y que prometía, para bien o para mal, constituirse en figura central de la fiesta nacional que seguiría desarrollándose.

El fenómeno, me parece, se ha intensificado. Desde luego, lo que hicimos o dejamos de hacer en materia de violaciones pasadas a los derechos humanos continuó y continúa hasta hoy decidido por los jueces, en condiciones que el legislador nunca quiso o pudo resolver la nulidad del Decreto Ley de Amnistía, reafirmar su validez o clarificar el modo de interpretarlo y así los efectos con que debía aplicarse. Por omisión, entonces, el dilema moral más trascendente que hemos debido enfrentar como país ha debido resolverse en estrados judiciales, incluyendo cuestiones que crearon alta tensión política, como lo fueron la detención del General Contreras y el desafuero y juzgamiento en Chile del General Pinochet, luego de su detención en Londres (9).

Piénsese también en el modo estelar en que ha participado el Poder Judicial en otros debates morales que se han suscitado en nuestra sociedad, en materia de la tolerancia a la diversidad: Si las mujeres podrían o no usar píldoras anti conceptivas de emergencia, si una madre lesbiana tenía o no derecho a criar a sus hijas; si podían o no circular publicaciones más o menos escandalosas que involucraban a famosos, si podíamos o no poder ver películas que mostraban a Cristo de un modo que ofendía a buena parte de los católicos; si los colegios podían expulsar a las adolescentes embarazadas y hasta cuál era el largo de pelo, tatuajes, tinturas y aros que un establecimiento escolar debía tolerar, han estado entre los muchos debates que han debido resolverse en estrados judiciales. La posibilidad del matrimonio homosexual ha sido también planteada en tribunales y es probable que vuelva a discutirse en ellos antes que el legislador se pronuncie.

La seguridad ciudadana, por años la cuestión que más ha preocupado a la población, arrastra al Poder Judicial a polémicas diarias acerca de su función y responsabilidad en ella.

Deficiencias en la legislación han conducido también a que los jueces incidan fuertemente en el costo de la salud y, de manera determinante en los precios de los seguros de salud privada.

De modo análogo, todo proyecto de inversión de alguna significación puede tener la certeza que serán los jueces quienes decidirán si es o no tolerable para el medio ambiente y lo decidirán en base a estándares que la política no ha logrado precisar, y que, por ello, resultan difíciles de prever.

Los estrados judiciales se han transformado también en un foro gravitante para la suerte de coaliciones y líderes políticos. No se trata sólo de las peticiones de desafuero parlamentario que se multiplican en épocas electorales, sino también del fuerte impacto político que han tenido causas como la que se siguió por grabaciones al actual Presidente cuando pujaba por la candidatura a la presidencia de la República con Evelyn Mathei, a inicios de los 90; los juicios penales por el caso MOP- Gate o el actual juicio por responsabilidades en no decretar alerta de tsunami el 27 F. No agrego la sentencia que recientemente selló la suerte de Laurence Golborne como candidato, por parecerme que tal declaración de validez o nulidad de cláusulas contractuales no podría ser motejada de judicialización, aunque registro que ello se verificó en razón de una demanda colectiva, modalidad procesal que ciertamente puede fortalecer el fenómeno que trato.

Es de prever que cuestiones políticas tan decisivas como el lucro en la educación superior sea también resuelta en parte en foros judiciales.

Así, los jueces no sólo aplican, sino que configuran el orden en diversas materias de alta visibilidad y trascendencia social, económica, cultural y política de Chile. Muchos de estos conflictos que antes se resolvían al interior de las familias o de algún club privado, o que simplemente no se sacaban al sol, pues la ropa considerada sucia se lavaba en casa, llegan ahora con enorme atención pública, a los estrados judiciales, ampliando la esfera de lo público y convocando al derecho para hacerse cargo de ellos.

Una porción importante de estas cuestiones arriban a los estrados judiciales en la forma de un reclamo en contra de una decisión política o administrativa, cuya validez es impugnada (10).

¿Bendición o desgracia?

¿Debemos dar la bienvenida y alentar este fenómeno relativamente nuevo y creciente, o por el contrario, estamos frente a un mal que nos amenaza y que debemos procurar abatir? ¿Es bueno que el conflicto se desplace desde los parlamentos hacia las cortes? (11)

Hay quienes verán en este fenómeno de judicialización y activismo judicial señales positivas de un Chile que refuerza el goce de los derechos fundamentales, el control del poder político y la aplicación directa de su Constitución. Miran unos con optimismo y dan la bienvenida a una más intensa vigencia del Estado de Derecho (12). Un observador influido por el pensamiento de Locke o de Madison, que desconfíe del ejercicio del poder, que lo observe como la lucha de facciones por conquistarlo, con evidente amenaza para el goce de la libertad, mirará con alegría una señal de sana división del poder y de su definitiva sujeción al derecho; se alegrarán unos del triunfo de los derechos fundamentales, y dirán que ello resulta lógico, desde que estos son “cartas de triunfo”, al decir de Dworkin (13), en contra de las preferencias colectivas. Verá, este observador, una defensa del “coto vedado”, al ejercicio del poder constituido por los derechos que emanan de la dignidad humana, para usar otro de los términos en boga en la literatura especializada (14).

Un demócrata Roussoniano, en cambio, observará este fenómeno con aprehensión, pues advertiría cómo se reduce la esfera de las decisiones políticas y se limita el poder del soberano. Para éste, no hay mejor intérprete del bien común que el propio pueblo, a condición de que pueda adoptar sus decisiones en procesos deliberativos y que éstas decisiones se expresen en reglas abstractas de igual aplicación para todos. Desde esta perspectiva, los jueces aparecen como otros guardianes paternalistas, como otra élite más, de las muchas que debilitan el poder ciudadano en nuestra democracia, como otra agencia experta que rompe el presupuesto de la igual dignidad de todos y que priva al soberano de resolver acerca de los asuntos públicos (15).

Más allá del clásico debate doctrinario, que ciertamente se ha morigerado y sofisticado mucho, a partir de quienes han destacado los vínculos entre liberalismo y democracia (16); en el plano de nuestros debates de opinión, hay también voces que se quejan de la judicialización, no tanto por su control del poder, sino por la inseguridad que genera, especialmente para la que necesitan las inversiones en un sistema de mercado, al punto que importantes grupos empresariales la califican como “la gran traba para el desarrollo del país” (17).

Este fenómeno habrá de profundizarse entre más derechos sociales garanticen las normas, particularmente si se lo hace a nivel constitucional. Su consagración es un modo de restar poder a las agencias políticas y traspasarlo al judicial. Es una de las paradojas de quienes, desde banderas progresistas, alientan una nueva Constitución que los asegure de modo extenso y abundante.

Los fallidos intentos por dibujar una línea clara entre labor judicial y tarea política y los problemas que debemos reconocer de su carácter difuso.

¿Cuáles son los límites que debiéramos dibujar entre las provincias o cotos a reservar al derecho y al Poder Judicial y aquel en el cuál dejaremos autonomía a la política?

Me parece que se frustrarán quienes, ante este problema, pretendan volver a los padrones clásicos con los que soñó la ideología de la codificación, la que habría respondido que la política estaba para crear las normas y los jueces para aplicarlas (18). La teoría del lenguaje, los estudios de teoría del derecho y más recientemente los relativos al razonamiento judicial, han echado por tierra las esperanzas de una legislación omnicomprensiva, clara, precisa y operativa, capaz de ser entendida unívocamente por cualquier juez. Desde muchas perspectivas, el consenso unánime hoy es que los jueces crean derecho y que no pueden, aunque lo quieran, ser “la boca que pronuncia las palabras de la ley”, actuando en calidad de seres carentes de ánima, como lo soñara Montesquieu, en aquella obra en que reconocemos el origen de la teoría de separación de poderes (19).

Por otra parte, la noción de que las autoridades políticas y particularmente el legislador crean derecho, pasa por alto que al hacerlo también aplican un derecho de jerarquía superior: el legislador tiene el deber de atenerse a la Constitución; el Presidente, debe aplicar también la ley, al ejercer su potestad reglamentaria. Esas normas superiores precisamente dotan a esas autoridades de competencia regulatoria, pero les someten a formas y a límites de contenido en su tarea creadora de normas (20). Es precisamente el respeto a ese marco normativo superior el que hemos pedido controlar a los jueces, a través de acciones como la protección, la inaplicabilidad, las reclamaciones de decisiones administrativas y tantas otras. Si no se controla, decimos que no podemos asegurar el sometimiento de las normas inferiores a las superiores, ni el de las autoridades al derecho. Con ello, la tarea política de crear derecho queda entonces sometida al control judicial, generando esta polémica.

La noción sobre simplificada, pero tantas veces esgrimida, de que los jueces sólo controlan el sometimiento de las decisiones políticas al derecho, sin pronunciarse ni examinar las cuestiones de mérito o de oportunidad que ellas envuelven, minimiza el hecho de que muchos de los estándares con que los jueces controlan, como lo son los principios de proporcionalidad, la proscripción de la arbitrariedad, el respeto a la dignidad humana y tantos otros de análoga generalidad, exigen del juez dotar esos conceptos de contenido, lo que habitualmente no pueden hacer sino con razonamientos contingentes y polémicos que muchas veces pueden ser calificados de políticos (21).

No pretendo negar todo valor a líneas divisorias que se fundan en grados de creatividad diversos entre la política y lo judicial, pero sí quiero afirmar que resulta imposible ya sostener que la política es el reino de la creación discrecional, mientras la tarea más o menos mecánica de aplicarlo queda en manos de los jueces.

Un problema adicional es que, en cuanto, obligados por la realidad, más desdibujamos esta línea divisoria entre creación y aplicación del derecho, entre derecho y política, más problemático resulta fundar la legitimidad de las decisiones judiciales, pues en la medida en que reconocemos que el derecho no tiene significados unívocos que puedan ser aplicados, más difícil resulta sostener que lo que hace el control judicial es someter el poder al derecho y más resulta posible argumentar, en cambio, que lo que se hace es someter el poder electo a otro poder, igualmente discrecional, aunque menos legítimo desde el punto de vista de su origen y de su responsabilidad política.

Entre más queda desdibujada la línea entre creación y aplicación del derecho, más fundada resulta también la crítica de la inseguridad jurídica, pues entre menos unívoco es el sentido del derecho al que nos sometemos, entre más entendemos las decisiones judiciales como una opinión particular del juez, más vivimos en sociedad sin saber las obligaciones a las que quedamos sometidos, para parafrasear las palabras del mismo Montesquieu, que usaba esos términos para distinguir entre los regímenes tiránicos y las repúblicas (22).

Por último, entre más desdibujada queda la línea entre crear y aplicar el derecho, más resulta fundada la crítica de que los jueces resuelven retroactivamente; es decir, creando la norma después de ocurrida la conducta que juzgan (23).

Reconstruir la idea de derecho, de un derecho objetivo, que preexiste y obliga a los jueces, pero a partir de reconocer con realismo que los sueños decimonónicos de la codificación se han hecho imposibles, ha sido uno de los desafíos centrales de la literatura jurídica más influyente de finales del Siglo XX. Ella razona fuertemente en base a la idea de que el derecho no sólo está compuesto de reglas, sino también de principios. A esa idea volveremos en un minuto, a ver si nos ayuda a delimitar el campo entre lo que debe ser judicial y lo político.

No quisiera adentrarme en exceso en la cuestión más técnica de la interpretación del derecho, que comparece en este problema, sino sólo destacar que frente al desafío de delimitar las esferas de lo judicial y de lo político, es altamente problemático hacerlo en base a afirmar que a la política corresponde crear el derecho y a los jueces aplicarlo.

Me temo tampoco la línea divisoria entre lo judicial y lo político pueda trazarse nítidamente sobre la base de diferenciar competencias. Cuando afirmamos que la función jurisdiccional pertenece exclusivamente a los tribunales y que ni el Presidente ni el Congreso pueden ejercer funciones judiciales (24), no hemos terminado la tarea. Apenas la iniciamos, pues nos obliga a delimitar con precisión las que son y las que no son “tareas judiciales”.

No digo que la perspectiva competencial para diferenciar la política de la justicia sea inútil; al igual que la anterior es sólo insuficiente. Podemos decir, por ejemplo, que el juzgamiento de un delito compete a los jueces, mientras la suscripción de un tratado internacional es tarea del Jefe de Estado y su aprobación corresponde al Congreso. Con todo, la última afirmación no puede desconocer que son los jueces los llamados a resolver si el tratado en cuestión es o no contrario a la Constitución y, de ese modo, someter el poder al derecho o, si se quiere, “judicializar” los procesos de aprobación de tratados internacionales y con ello, una parte de la conducción de las relaciones exteriores.

Cuatro criterios orientadores de la labor judicial en su tarea de control de las decisiones políticas (25).

Habiendo planteado el problema y algunas de las insuficiencias de los criterios con que típicamente se distingue el quehacer político del judicial, quisiera terminar sugiriendo cuatro criterios orientadores con que los jueces podrían ejercer esta fundamental tarea de controlar el poder. Ninguno de los criterios que sugeriré es binario o clasificatorio, no pretenden deslindar lo judicial de lo político, sino más bien sugerir la predisposición con que los jueces podrían aproximarse a la terea de controlar la juridicidad del ejercicio del poder político y así proponer ciertos fines y algunos énfasis con los que, lo judicial podría controlar lo político.

Los énfasis que sugeriré se fundan en la intensidad del control, en los diversos grados de severidad o deferencia con el que podría controlarse el poder en nombre del derecho. A lo largo de los años, los juristas han distinguido una serie de estándares diversos de convicción y certeza, que me parece útil convocar a esta tarea. Ellos nos permiten clasificar una gama que va entre la exigencia de sospecha o indicios fundados hasta la plena certeza. Aplicado a nuestro tema, destaco la diferencia entre invalidar una decisión política por estimar que hay antecedentes o indicios que permiten sostener que la tal decisión infringe el derecho, que hacerlo sólo si se alcanza certeza absoluta, más allá de cualquier duda razonable, que esa infracción se ha verificado.

Sirviéndonos de esta gradualidad de los estándares de convicción judicial para llegar a invalidar las decisiones políticas, entro al primero de los criterios.

1.El origen de la decisión controlada debiera graduar la severidad o deferencia con que se ejerce el control.

La dignidad democrática de una decisión del legislador, así como la complejidad técnica de la adoptada por expertos, recomiendan que ese tipo de decisiones no sean invalidados por jueces, sino cuando la sentencia pueda demostrar, más allá de toda duda razonable, que la decisión controlada es clara e inequívocamente incompatible con el derecho vigente.
Ese mismo estándar parece, en cambio, excesivamente exigente cuando se trate de controlar una decisión de una autoridad administrativa subordinada en una materia típicamente jurídica.

La mayor dignidad democrática de la decisión debiera inhibir entonces el activismo judicial y reservarlo a aquellos casos en que los jueces puedan demostrar inequívocamente la infracción jurídica en que ha incurrido la decisión que controlan.
Desde este punto de vista, me parece altamente discutible pretender que los tratados internacionales sean considerados por los jueces como de una jerarquía análoga a la Constitución, dado los déficits democráticos que se verifican en su proceso de gestación (26).

De igual modo, me parece que la antigüedad y el relativo desuso de lo controlado puede aquí ser un factor para graduar el estándar de convicción exigible, pues es distinto invalidar una norma generalmente eficaz, que ha sido recientemente discutida y aprobada, que hacerlo con una antigua y en desuso.

2.La certeza acerca del sentido y alcance de la norma que sirve para controlar.

Un segundo criterio que quisiera sugerir propone que los jueces se refrenen de dejar sin efecto la decisión política, en función de la imprecisión o carácter abierto de la norma que utilizan para ello; es decir, de la que puede considerarse infringida por la autoridad política.

De hace un tiempo a esta parte, la teoría del derecho acepta que éste se encuentra compuesto tanto de reglas como de principios, y aunque hay polémica acerca de si la diferencia entre ambos es de grado o cualitativa y sobre el modo en que debe razonarse una decisión judicial conforme a principios, el debate muestra algunos consensos.

Así, por regla suele entenderse aquel tipo de normas que típicamente describen una conducta con más o menos precisión, para luego atribuirle una consecuencia más o menos delimitada en su naturaleza y magnitud. Por lo mismo, la aplicación de las reglas es binaria, en cuanto sólo cabe responder con un sí o con un no a su eventual aplicación a un caso, conforme los hechos puedan o no subsumirse en la conducta descrita en la regla.

Los principios, en cambio, suelen definirse como máximas de optimización, que tensionan la decisión en una determinada dirección, de modo que un bien o valor se realice en la máxima medida de lo posible. Su aplicación, a diferencia de la de las reglas, no es binaria y así, diversos principios pueden incidir en mayor o menor grado para alcanzar una determinada decisión, gravitando varios de ellos en una misma resolución judicial, sin excluirse. Las tensiones entre principios se deben resolver sobre la base de ejercicios de ponderación para así alcanzar el logro proporcional de todos ellos.

No sólo ha ganado terreno la idea de los principios como parte integrante del derecho. También ocurre que las normas que se expresan como principios ganan espacio e importancia. Desde luego, porque buena parte de los derechos fundamentales en una carta constitucional se consagran y expresan más como principios que como reglas.

El derecho internacional de los derechos humanos, que tanta influencia va adquiriendo en la fundamentación de decisiones judiciales, también se expresa típicamente en tratados que contienen más principios que reglas.

Pero ocurre además que, alejándose de los ideales de la codificación, nuestro legislador opta cada vez más por establecer positivamente principios en áreas del derecho que en el modelo decimonónico estaban sólo o primordialmente reservado a las reglas. La tendencia a legislar promulgando propósitos genéricos se expande más allá del ámbito constitucional: El interés superior del niño es hoy el principal parámetro de decisiones que involucran a menores; ya no hay reforma procesal –la laboral en Chile es nuestro último ejemplo- que no contenga solemnes “principios formativos del proceso”, fundamentales tanto por su aplicación directa como por el auxilio que prestan en la interpretación de las reglas. Ni el derecho administrativo, otrora compañero inseparable del procesal como ejemplos de ramas reglamentarias se salva del fenómeno: Quien revise nuestra Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos apreciará como el legislador ha proclamado que los actos administrativos quedan regidos, entre otros, por los principios de celeridad, conclusividad, economía procesal, impugnabilidad y transparencia. Por su parte, la nueva Ley General de Educación llena títulos enteros con los principios y fines de la educación, solemnizando los propósitos de universalidad, calidad, equidad, autonomía, diversidad, flexibilidad y tantos otros. Menos énfasis puso el legislador en determinar las reglas a través de las cuales han de lograrse tan nobles principios.
Al igual que en el fenómeno de expansión constitucional, aquí es la política la que cede poder a los jueces y no éstos lo que se lo apropian.

A esto se añade una tendencia doctrinaria, generalmente conocida con el nombre de neo constitucionalismo, que alienta la interpretación finalista de estos principios y no pocas veces la aplicación de fines y criterios tan abiertos como lo es la dignidad humana o el de interpretar siempre el derecho a favor de la persona o de la libertad.

En este escenario, se corre el riesgo de que los jueces no controlen el poder conforme al derecho que es, sino que reemplacen al legislador e incluso al constituyente con fines retóricamente laudables, pero carentes de un significado común compartido. De ese modo, los jueces se transforman en agentes del cambio, más que en guardianes del orden, con detrimento de los procesos democráticos y de los valores de la seguridad e igualdad que son tan queridos al derecho.

La sugerencia que parece surgir de lo descrito es que los jueces ejerzan con mesura el control político cuando se invocan principios; pues parece razonable, desde un punto de vista democrático, evitar darle a éstos un significado más extenso que aquel que, con evidencia, se desprenda de su consagración positiva, evitando atribuirles un alcance mayor que aquel que se encuentra asentado en una tradición compartida. De lo contrario, el coto de los derechos fundamentales, vedado a las mayorías políticas –para usar nuevamente el lenguaje de Garzón Valdés-, corre el riesgo de transformarse en un coto privilegiado para la imposición de los valores dominantes entre los juristas y particularmente entre los jueces. El coto vedado necesita ser un lugar consensuado, uno en que todos se reconozcan y cuyos límites puedan invocarse con general aceptación. Sólo de ese modo el coto será el lugar donde reinan unos derechos, una ética y una racionalidad compartida y colectiva y no el poder, otro poder, sólo que aún menos democrático que el político y apenas velado por un discurso que sólo en apariencia es jurídico. Sobre todo, interesa que el “coto vedado”, no sea un coto privado ni aislado de los juristas, sino otro espacio de deliberación pública.

Sería interesante también plantearse en este punto si el menor consenso acerca de unos principios o su contenido o incluso acerca de la bondad de un texto positivo, no debiera refrenar a los jueces de ser activistas en su empleo. Si esta hipótesis fuere razonable podría ser el caso aplicarla a la Constitución Política vigente, cuyo cuestionamiento popular recomendaría a los jueces, incluso en su defensa, no dar a sus principios una interpretación extensiva.

3.La cuestión de si se controla sustancia o procesos.

Antes de formular este tercer criterio, recuerdo que si he considerado que la democracia debiera inhibir un tanto a los jueces de un excesivo activismo en el control del poder, ello se debe a dos circunstancias: a que el estándar con que el juez controla tiene generalmente un contenido o significado polémico y a que la decisión que se trata de controlar tiene un proceso de creación democrático; que se lleva a cabo de modo abierto, con más o menos participación ciudadana, en el que resuelven autoridades electas, que responden políticamente.

Al controlar el poder, los jueces deben revisar la conformidad de su ejercicio a derecho en dos aspectos: El primero es el proceso de decisión; el segundo, la juridicidad del contenido de lo decidido.

Me parece que la judicatura tiene buenas razones para ser más activista, más exigente en su control del poder cuando revisa la legalidad de los procesos que cuando repara en el contenido de lo resuelto. Una primera razón para ello es que cuando los jueces examinan procesos, por ejemplo, la sujeción de una autoridad política a su propia competencia legal, o el grado de participación y transparencia con que se adoptó la decisión, controlan el respeto a las reglas estructurales y procesales que hacen posible la democracia; controlan que efectivamente la decisión tenga el pedigrí que la haga digna de respeto y consideración.

Una segunda razón es que las normas procesales acerca de quién y cómo debe decidirse una cuestión pública suelen tener un contenido mucho más reglamentario y un sentido más unívoco que aquellas que establecen los límites de contenido de las decisiones, pues estas últimas típicamente suelen expresarse más como bienes o principios que como reglas. La decisión judicial generalmente pisará un terreno más objetivo en aspectos de forma o procesales que de sustancia, pues la disciplina jurídica ha acumulado más saber y precisión en materia de procesos, que en cuestiones de fines, donde típicamente compite con la moral en cuanto a definir lo valioso.

Una tercera razón es que en materia de procesos hay más razones para desconfiar de las decisiones políticas, pues quienes las adoptan tienen una natural tendencia de agrandar su propio poder y excluir de los procesos a quienes se le oponen. Es claro que la democracia exige de guardianes que velen por la limpieza del proceso, pues los que detentan poder estarán siempre tentados de tomar decisiones para asegurar que el suyo aumente y el de sus adversarios disminuya, con daño a los derechos de participación y expectativa de alternancia de las minorías. En cambio, hay menos razones para controlar que la sustancia de lo resuelto se adecue a determinados valores o principios, pues precisamente el debate democrático versa acerca de cuál sea el sentido y alcance de esos valores o principios.

Entiendo las dificultades a la hora de precisar operativamente este tercer criterio, en cuanto las precondiciones de la democracia no sólo se limitan a unos cuantos procesos y estructuras formales y se expanden, en cambio, a cuestiones más sustantivas como la libertad de expresión, los derechos de autonomía e incluso a derechos con fuerte contenido económico y social, como lo es la calidad de la educación a la que cada cual puede acceder, pues es en ella donde se forman muchas de las capacidades que habilitan a ejercer plenamente los derechos ciudadanos.

Con todo, me parece que es un buen punto de partida el criterio de máxima deferencia judicial con la sustancia, de modo tal de no invalidar las decisiones políticas por sus resultados, a menos que pueda demostrarse, más allá de toda duda razonable, una clara infracción al sentido indiscutido del derecho vigente, mientras el estándar puede ser menos severo al controlar la sujeción a reglas procesales y estructurales (27).

4.El sentido finalista con que debiera controlarse.

El último criterio que quisiera avanzar es que el control judicial del poder pudiera procurar que sus resoluciones enriquezcan el debate público en vez de clausurarlo. Los jueces, cuando invalidan decisiones de autoridad tienen métodos para hacerlo de un modo que devuelva el problema a esas autoridades políticas, fijando pocos criterios definitivos, y permitiendo así que la autoridad vuelva sobre sus pasos y ensaye decisiones que puedan pasar los estándares del derecho.

Algunos tipos de objeciones judiciales a las decisiones políticas: típicamente las formales, las de aspectos específicos y las que no escriben con rigidez y detalle los estándares a que deben someterse las decisiones políticas, permiten a las autoridades electas salvar el problema advertido en la decisión judicial, aunque insistir en sus propias y legítimas preferencias políticas. Otros fallos, en cambio, clausuran el debate público con lenguaje definitivo (28). Quisiera marcar mi preferencia por los primeros.

Nuestro sistema reconoce fórmulas en que autorizamos que la política venza al derecho, aunque pagando un cierto precio. Es el caso de los decretos de insistencia, en los que el Presidente puede pasar por encima de las objeciones de legalidad de la Contraloría, pero al precio de asumir, con la firma de todos sus ministros, el riesgo de una acusación constitucional.

La mayoría de los países del Reino Unido experimentan con modos dialógicos en materia de control constitucional de la ley. Conforme a ellos, los tribunales pueden hacer objeciones de constitucionalidad a la ley, pero esos reparos o no son obligatorios o pueden ser salvados mediante alguna forma de insistencia por parte del legislador, la que prima sobre la decisión judicial, pero debiendo afrontar los costos políticos de insistir en la norma que un tribunal ha declarado contraria a derecho. De ese modo, se busca que la responsabilidad de proteger los derechos fundamentales no recaiga únicamente en manos de los tribunales, sino que los legisladores la compartan, y que, por otra parte, los asuntos de principios, que típicamente envuelve un debate jurídico y moral acerca de su preciso contenido, no sean privativos de un monologo judicial, sino parte de un debate interinstitucional, político y público. En estos casos, la justicia no tiene la última palabra; pero, si la autoridad electa quiere tenerla, debe insistir y pasar por sobre la objeción judicial dotada de autoridad, pero no de imperio, y arriesgar la polémica política que ello conllevará (29).

Termino esta ya larga exposición señalando mi predilección por estas fórmulas que alientan el diálogo inter institucional y público. Si el derecho puede y debe controlar el poder, debe hacerlo en nombre de un cierto estándar moral que ha alcanzado tal valoración ciudadana que se ha traducido en una norma que el juego político no debe traspasar.

Someter los estándares de control jurídico al debate público, conlleva probar si efectivamente tienen aquello que les otorga valor y dignidad. Construir un significado común y compartido de los principios genéricos no es tarea de los expertos en derecho, no es coto vedado de una técnica o de una profesión; es, si quiere hacerse de modo legítimo, eficaz y democrático, una tarea ciudadana.

Si someter el poder político al derecho resulta problemático, me parece que lo es menos someter el poder a la deliberación y al debate; obligarlo a justificar, a dar razones, incluyendo razones morales para fundar lo que se decide. La judicatura está en condiciones de jugar mucho más ese rol de interpelar que de decidir de modo definitivo; de objetar hasta tanto cuanto no se le den más y mejores razones, exigiendo una segunda reflexión.

Esa dotación de significado será más estable y legítima si se ha construido en el tiempo, en sucesivos diálogos, conflictos y polémicas. La voz judicial tiene un papel relevante en este debate, pero debe cuidarse, en lo posible, de no erguirse como única y definitiva, y aceptar con modestia su función limitada, aunque muy relevante en el aporte que puede hacer en elevar la calidad de la deliberación pública. Por su propia naturaleza, el razonamiento judicial se somete a formas y a exigencias que pueden enriquecer el debate público y la deliberación política. Es un aporte moral significativo que el derecho y la judicatura pueden hacer a la política y a la educación cívica de Chile.

Es hora de confesar también que lo que he postulado está motivado por preferencias personales: entre las muchas razones por las que prefiero la democracia es porque asumo que en ella, más que en cualquier otro sistema, el respeto a la igual dignidad nos invita y nos obliga a dar razones de las propuestas y decisiones públicas. La democracia, a diferencia del mercado, no es sólo un lugar donde se agregan y suman preferencias, sino uno en el que reconocemos que la vida en común y la propia de cada uno se enriquecen en la medida en que nos damos razones y en que nos escuchamos.

Un motivo más para agradecer la invitación a este lugar, en el que el diálogo acerca de asuntos públicos resulta privilegiado.


(1) Respecto a la opinión del autor acerca de la pertinencia de proponer una nueva Constitución en la actual coyuntura política, puede verse ¿Ha llegado la hora de una nueva Constitución?, en Anuario de Derecho Público 2012, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, 2013.

(2) El término judicialización es ambiguo, incluso respecto a la carga positiva o negativa que conlleva. El Diccionario de la RAE en su vigésimo segunda edición define la palabra judicialización sin esta connotación negativa con que habitualmente se la emplea, como “Acción y efecto de judicializar.” En mi caso, empleo el término del modo que me parece se va haciendo más habitual en el debate político chileno. Estoy consciente que algunos lo utilizan también como sinónimo de activismo judicial, fenómeno que, a su vez, tiene partidarios y detractores. Me parece útil diferenciar entre aquel estado de cosas en que el Poder Judicial es -por o sin su voluntad- un actor importante en las disputas sociales, económicas y políticas de un país y aquel otro suceso, llamado comúnmente activismo judicial, en que el ejercicio de la jurisdicción se traduce en un alto grado de protección de los derechos fundamentales, una interpretación amplia o expansiva de los mismos y una creación de nuevos derechos. Sobre la expansión de la función judicial en el mundo y su importancia, puede verse: The global expansion of judicial power, C. Neal Tate and Torbjorn Vallinder (Editors). New York: New York University Press, 1995. Siguiendo la línea conceptual del texto recién citado, se han seguido una serie de textos regionales, donde el correspondiente para América Latina es The judicialization of politics in Latin America, Rachel Sieder, Line Schjolden, and Alan Angell (eds.). New York: Palgrave MacMillan, 2005. El artículo sobre Chile en ese volumen corresponde a Javier A. Cousso y lleva por título: The Judicialization of chilean politics: the rights revolution that never was. Como el nombre lo sugiere, el autor sostiene que el poder judicial chileno no es activista en la protección de los derechos.

(3) Un muy buen análisis acerca del carácter problemático de los derechos económico sociales y culturales para el constitucionalismo y la democracia puede encontrarse en el libro de Dieter Grimm, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Trotta, 2006.

Entre nosotros, Fernando Atria aporta con una mirada que pone en cuestión que los derechos económico sociales tengan las propiedades que caracterizan a los derechos desde un punto de vista jurídico (no político, donde existen deberes de solidaridad). Aludo a su trabajo ¿Existen derechos sociales?, en Discusiones, DOXA N° 4, Alicante, 2004.

(4) Para un análisis más a fondo de la relación entre el Poder Judicial y la política en el siglo XX, puede verse el trabajo de Hugo Fruhling: Poder Judicial y política en Chile, en Administración de Justicia en América Latina, V Conferencia de Derecho y Desarrollo; San José, Costa Rica, Consejo Latino Americano de Derecho y Desarrollo, 1984. También puede verse, Jorge Correa Sutil: Formación de Jueces para la Democracia, en Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, N° 34-35, 1989-1990.

(5) Me refiero al titular de portada del Diario Puro Chile que contenía una foto de varios Ministros del máximo tribunal con el título de “Viejos de M… “ . Desconozco fecha exacta de 1973. Respecto de la crítica que la izquierda hacía al comportamiento de los Tribunales, y particularmente de la Corte Suprema, es particularmente ilustrativo el artículo Justicia de Clases, que Eduardo Novoa publicó en la Revista Mensaje, Número 187, Marzo, abril de 1970.

(6) La crítica más difundida al modo en que el Poder Judicial enfrentó los casos de violaciones a los derechos humanos puede verse en el Capítulo Informe Rettig. Un diagnóstico análogo respecto de la crisis del Poder Judicial muestra el Grupo de Estudios Constitucionales, o “Grupo de los 24”; el que entiende que éste muestra extrema debilidad y ya no responde al concepto de un “poder del Estado”. Congruente con aquello, propuso profundas reformas a la estructura y organización judicial, incluyendo el interinato de los jueces. Ver su Boletín N° 3, de junio de 1979. En sentido análogo se pronunció una declaración del Colegio de Abogados, de 1987, la que mereció una respuesta del Pleno de la Corte Suprema de 6 de julio de 1987.

(7) Jaime Guzmán, al hacer un balance del Gobierno Militar lo llamó “la modernización pendiente” Entrevista en “El Mercurio , edición de 23 de junio de 1987. También pueden verse las críticas a la falta de modernización y las llamadas “malas prácticas”, en el Poder Judicial, en el libro colectivo editado por el Centro de Estudios Públicos titulado Proposiciones para la Reforma Judicial, que tuvo como coordinador a Eugenio Valenzuela, 1991.

(8) Jorge Correa Sutil: Cenicienta se Queda en la Fiesta. El poder judicial chileno en la década de los 90; en El Modelo Chileno. Democracia y Desarrollo en los Noventa; Paul Drake e Iván Jaksic, editores; LOM, Santiago, 1999.

(9) Sobre el Rol del Poder Judicial en la política durante el gobierno de Pinochet y en la transición, recomiendo también la lectura del libro de Lisa Hilbink:Judges beyond Politics in Democracy and Dictatorship: Lessons from Chile, Cambridge University Press, 2007. Más precisamente acerca del quehacer judicial en materia de derechos humanos en la transición y post transición, véase el libro de Cath Collins: Post-transitional Justice: Human Rights Trials in Chile and El Salvador, Pennsylvania State University Press, 2010.

(10) Son muchas las vías procesales que se emplean y sirven a tales fines, las que ha sido reforzadas mediante reformas más o menos recientes. Entre las principales, el recurso de protección de garantías constitucionales, cuya importancia puede graficarse con la frase de Eduardo Soto Kloss, quien lo celebró como “la otra revolución silenciosa”. Para un análisis cuantitativo y cualitativo acerca de su desarrollo, puede verse el libro de Gastón Gómez Bernales: Derechos fundamentales y recurso de protección. Ediciones Universidad Diego Portales, 2005. Otra de las vías que se ha visto reforzada recientemente es la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de la que ahora conoce el Tribunal Constitucional. Sobre la frecuencia de su uso, ver las cuentas anuales de su Presidente, editadas por el mismo Tribunal. Para un panorama general de la jurisprudencia emanada de su ejercicio, puede verse, del mismo autor de esta presentación, el libro Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. AbeledoPerrot, Santiago, 2011. Otro instrumento es la acción de nulidad de derecho público. Para una buena síntesis de ella, puede verse el libro de Jaime Jara Schnetler: La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Editorial Libromar, 2005. Sobre la tendencia jurisprudencial posterior, puede verse el artículo: “Nuevas restricciones a la nulidad de derecho público como proceso administrativo: Una jurisprudencia interesante, pero inconsistente”, de Juan Carlos Ferrada, publicado en el Anuario de Derecho Público de la Universidad Diego Portales, correspondiente al año 2010.

(11) Tomo la frase de Fernando Atria, Op. Cit. Nota 3, página 34. Al final de esa página y en la siguiente, el autor considera que no se está sólo ante un cambio cuantitativo acerca del lugar en que se resuelve, sino de un cambio cualitativo en la relación entre el derecho y la política. En sus propias palabras: “Esto de hecho ha ocurrido y es importante, [el cambio cuantitativo] pero adicionalmente se ha producido un cambio de valoración del derecho y su relación con la política. Hoy el derecho es visto como el médium de la acción política. Por supuesto, el derecho siempre estuvo relacionado con la política, al menos en el sentido de que el derecho era el resultado de la política. Pero en algún sentido importante la política gozaba de cierta prioridad frente al derecho.”

(12) Me parece que así puede interpretarse el texto de Javier Cousso, citado en nota 2, que antecede.

(13) Ver especialmente su obra “Los Derechos en Serio”. Editorial Ariel, 1984.

(14) El término se asocia usualmente al autor argentino Ernesto Garzón Valdés

(15) Acerca de esta visión, tal vez la más influyente de las obras contemporáneas sea la de Robert Dahl: La democracia y sus críticos. Paidos, 1992. Referido a la Constitución de los Estados Unidos de América, puede verse el libro del mismo autor. How democratic is the American Constitution?, Yale University Press, 2003.

(16) Ciertamente este debate entre demócratas y liberales aparece atenuado por la influencia de autores como Norberto Bobbio (Liberalismo y Democracia, 1988) o John Rawls (A theory of Justice, 1971), quienes han hecho ver la interdependencia conceptual e histórica entre liberalismo y democracia. En nuestra América Latina, en un sentido similar, Carlos S. Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, 2002.

(17) Entre las muchas opiniones, puede verse el discurso del Presidente de la Confederación de la Producción y el Comercio, Lorenzo Constans en la apertura de la IV Cumbre Empresarial CELAC-UE, el 29 de enero de 2013. El 13 de marzo de 2013, la propia SOFOFA calificó el fenómeno de la judicialización como “la gran traba para el desarrollo del país”. Ver su página web www.sofofa.cl. De modo análogo, el entonces Presidente de la SOFOFA, Andrés Concha, en sus declaraciones al Diario La Tercera de 10 de marzo de 2012.

(18) Para una sintética reseña de la ideología de la codificación, puede verse la obra clásica de John H. Merryman: La Tradición Jurídica Romano Canónica, Fondo de Cultura Económica, México, 1971.

(19) Montesquieu: Del Espíritu de Las Leyes, particularmente el Libro XI. Entre las muchas ediciones, Porrúa, Méjico, 1997.

(20) El punto fue planteado con claridad por Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho. En la segunda edición en alemán de esa obra, y traducida por J. Vernengo y publicada por UNAM, Méjico, 1983,véase especialmente el capítulo VIII.

(21) Entre los muchos que han planteado los peligros de la discrecionalidad judicial para la vigencia del derecho y de la democracia, puede verse la obra de Hans Kelsen, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”, en Escritos sobre la democracia y el socialismo (Madrid, Editorial Debate, 1988). Particularmente agudo es el voto particular de Francisco Rubio Llorente en la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 53/1985. También Jeremy Waldron, Law and Disagreement. Oxford University Press, 2001. En nuestro medio, Fernando Atria tiene un libro en prensa con el nombre de Las Formas del Derecho, en que hace ver el carácter problemático de que los jueces constitucionales se valgan de conceptos genéricos de la Constitución.

(22) Del Espíritu de las Leyes, Op. Cit. Libro XI, Capítulo VI.

(23) El punto está hecho con claridad y énfasis por R. Dworkin en su crítica al positivismo y al realismo. Los Derechos en Serio, Op. Cit. Ver especialmente el Capítulo denominado “El Modelo de las Normas”.

(24) Contenida en el artículo 76 de la Constitución.

(25) En este capítulo, me inspiro fuertemente en el libro de Victor Ferreres Comella, Justicia Constitucional y Democracia, Centro de Estudios Públicos y Constitucionales, Madrid, 1997.

(26) En nuestro medio, uno de los partidarios más claros de que entendamos la Carta Fundamental como un “bloque”, compuesta, entre otros, por los tratados internacionales de derechos humanos, puede verse la obra de Humberto Nogueira Derechos Fundamentales y garantías constitucionales, Tomo I , Capítulo I, Librotecnia, 2007. Para una visión distinta, ver Rodrigo Correa y Antonio Bascuñán Rodríguez, El Estatuto de Roma ante el Tribunal Constitucional Chileno, Revista Estudios de la Justicia, Nº 1, 2002.

(27) Me inspiro en esto en la tesis de John Ely, autor norteamericano, quien, en su obra Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, (Harvard University Press, 1981) sostuvo que sólo se legitimaba imponer la Constitución en contra de las mayorías para defender el derecho de participación política de las minorías o más precisamente, la participación de los grupos marginados. La obra de Ely fue particularmente influyente en reflotar e intentar una salida a la objeción contra mayoritaria al control judicial sobre los actos legislativos o “judicial review”. El caso paradigmático (aunque no único) para Ely eran las leyes que limitaban el derecho a sufragio de las minorías políticamente débiles y socialmente estigmatizadas de su país. En cambio, en la medida en que las decisiones colectivas sean el fruto de una voluntad mayoritaria no distorsionada, no cabe a los jueces juzgar su contenido. Ely definió y defendió la Constitución de su país como un texto que, para proteger la libertad instauró más un conjunto de estructuras y procedimientos para resolver los conflictos colectivos que una determinada ideología acerca de cómo debían resolverse en su sustancia. Conforme a esta posición, el juez constitucional no está llamado a ser un garante de toda la Constitución, ni menos un árbitro de disputas morales, sino sólo a garantizar la limpieza en el modo de adoptar las decisiones colectivas, cual es el proceso democrático. Las decisiones que resulten de ese proceso deben entenderse válidas por ser democráticas, a menos que socaven el proceso mismo.

(28) No pocas veces, las autoridades electas deciden desafiar abiertamente esos criterios que se presentan como definitivos, en un juego más riesgoso y de suma cero, como me parece ha ocurrido ya en nuestra historia judicial reciente. Me parece que es el caso de la llamada “píldora del día después”, en que luego que el Tribunal Constitucional declarara inconstitucional un Decreto Supremo que prohibía su distribución por razones definitivas de defensa del derecho a la vida del que está por nacer, el fármaco fue autorizada por ley, en una fórmula que, a mi juicio desafiaba lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

(29) A los modelos norteamericanos y de la Europa continental debemos agregar entonces un tercero, propio de los países del Commonwealth, que, al aprobar cartas de derechos fundamentales, en los 80 y 90, han buscado mecanismos de control judicial de las mismas que resulten compatibles con su tradición de soberanía parlamentaria. En ellas, se busca que el control judicial no implique que el Congreso pierda su responsabilidad en la protección de los derechos fundamentales, así como mantener fórmulas de diálogo interinstitucional acerca de los derechos fundamentales, en el que el Poder Judicial no resulta irrelevante, aunque no tiene la última palabra. Stephen Gardbaum y otros lo han llamado “Commonwealth Constitutionalism.” (49 American Journal of Comparative Law, 2001). En el caso Canadiense, la llamada “Notwithstanding Clause” de la Carta de Derechos y Libertades (Constitution Act) de 1982 permite al Parlamento o al legislador estatal declarar la vigencia hasta por cinco años de una ley no obstante que haya sido invalidada por decisión judicial. Meter How et al (45 OSOGOODE Hall Law Journal, 2007 registran 66 casos en que las leyes fueron invalidadas por contradecir la Carta de Derechos. En 7 de ellos, el legislador derogó la ley; en 46 casos, la norma fue modificada y sustituida y tan sólo en dos de ellos, las modificaciones fueron menores y puede decirse que el legislador insistió en su criterio, mientras en los 13 casos restantes, el legislador no hizo nada, lo que parece una señal que allí donde los Tribunales dejan abierta una puerta al cambio legislativo, el legislador lo ocupa, produciéndose un diálogo interinstitucional de carácter virtuoso, en que la fórmula legislativa de reemplazo de aquella objetada por razones constitucionales sigue en manos del legislador. En 1998, el Reino Unido incorporó la Convención Europea de Derechos Humanos a su legislación interna. Al hacerlo, otorgó a los jueces competencia para declarar que una determinada legislación es contraria a los preceptos de aquella, la que no tiene efectos sobre la validez de la norma declarada contraria a la Convención, pero permite un pronunciamiento del gobierno y un debate legislativo acerca de la misma, lo que normalmente ocurrirá, más por razones del debate político que se genera, que por obligación jurídica. De esa forma, el control constitucional queda dividido: en manos de los Tribunales su constatación y denuncia, pero en manos del Congreso su corrección, por la vía de la invalidación y/o modificación de la norma contraria a los derechos esenciales. En 1990, Nueva Zelanda aprobó una Carta de Derechos, la que no tiene mayor jerarquía que otras leyes. Sin embargo, en su Sección 6 se establece que cada vez que a una norma legal cualquiera se le pueda dar un significado que resulte consistente con los derechos y libertades contenidos en esa Acta, debe preferirse tal significado. El modelo se ha extendido más allá. En Israel, que tiene un sistema desconcentrado de control de constitucionalidad de la ley, a partir de las conclusiones de la “Comisión Ne’eman”, que funcionó en 1992, el Gobierno propuso reservar sólo a la Corte Suprema y por mayoría calificada, la capacidad de declarar inconstitucionales las leyes, otorgándole poder para suspender la invalidación de las mismas por seis meses al Parlamento o Knesset y permitiendo a éste, en ciertas circunstancias, reponer la ley invalidada, inmunizándola de control de constitucionalidad por un plazo de cinco años. Esta propuesta fue finalmente rechazada e Israel mantiene su sistema de control difuso de constitucionalidad, sin que el Parlamento pueda insistir en leyes invalidadas por inconstitucionalidad. Conforme a Gardbaum, este modelo del Commonwalth, además de haber abierto una interesante alternativa frente a los modelos de Estados Unidos de Norte América y de Europa Continental, ha sido exitoso en combinar el valor del constitucionalismo, con mecanismos que no privan al debate parlamentario y público de las cuestiones de principio que entrañan las de constitucionalidad. A juicio del mismo autor, ello ha permitido mantener la responsabilidad de los órganos políticos en la protección de los derechos humanos, en un proceso dialogico con los tribunales, que parece más rico que el monólogo judicial en materia de protección de derechos, lo que disminuye los riesgos de pérdida de legitimidad de los tribunales frente a la crítica política y reducir considerablemente el problema contra mayoritario que afecta a los sistemas con “judicial review”.