Discurso de Incorporación de Hernán Corral Talciani como Miembro de Número de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales.

hernan corral

Ideas para una reforma modernizadora del Código Civil de Chile

I. Agradecimiento a la Academia y semblanza de nuestro predecesor

Comienzo estas palabras agradeciendo muy de veras a los miembros de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, y en particular a su Presidente, por el inmenso y, a nuestro juicio, inmerecido honor, de elegirnos como miembro de número de esta institución que tiene un lugar tan destacado en la historia y en la cultura de nuestra República.

Este honor se incrementa, si puede hablarse así, por el hecho de haberme designado para ocupar el sillón Nº 15, del que fuera titular hasta su fallecimiento en diciembre de 2010 el brillante abogado, eximio jurista y profesor de Derecho Internacional Público y Privado don Helmut Brünner Noerr.

Hijo de emigrantes, de padre suizo y de madre alemana, originario de Traiguén, estudió Derecho en las Universidades de Concepción y de Chile y se recibió de abogado en 1938. En una entrevista publicada en la Revista Societas de la Academia, el año 2008, rememora cómo su padre pretendía que se hiciera cargo de la fábrica de muebles que tenía en Traiguén, y que cuando le manifestó su interés por estudiar leyes, su padre respondió: “Está bien hijo, eso no le hace daño a nadie…” (1) . Claramente, no le hizo daño sino mucho bien, a don Helmut y a través de él a todo Chile.

En etapa temprana de su formación jurídica se sintió atraído por la disciplina del Derecho Internacional; su memoria de prueba versó sobre Aspectos del Sistema Internacional Americano. Más adelante dictaría clases de Derecho Internacional Privado en la Universidad Católica. Prontamente fue reconocido como una autoridad en la materia, y gobiernos de diverso cariz solicitaron su ayuda como asesor y negociador en múltiples litigios internacionales que ha debido sostener el país. Intervino en los Arbitrajes con Argentina de Palena y de las Islas del Canal Beagle, y tuvo una muy destacada participación en el equipo jurídico que representó a Chile en la mediación de SS. Juan Pablo II que terminó con la aprobación del Tratado de Paz y Amistad con el país vecino.

Algunas de sus publicaciones hicieron referencia a estos complejos procesos. Así en el libro homenaje a don Pedro Lira Urquieta, publicó el trabajo “El «Estoppel» y la «fecha crítica» en al arbitraje sobre Alto Palena”, y más tarde “La Santa Sede y el Derecho Internacional: el amparo moral en el Tratado de Paz y Amistad Chileno-Argentino”, en un libro colectivo publicado por la Editorial Universitaria en 1988.

Su experticia se extendía especialmente en el tema de la contratación internacional, donde destacó como abogado de ejercicio profesional. Abrió su propia oficina en 1939, la que en 1980 fusionó con los estudios Philippi Yrarrázabal y Pulido Langlois, y ello dio paso a uno de las oficinas de abogados más prestigiadas del país y que hasta el día de hoy lleva su nombre: Philippi, Yrarrázaval, Pulido y Brünner.

Su opinión versada y prudente fue requerida, en los últimos años de su vida, en el seno del Comité Asesor de la defensa de Chile ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya, para hacer frente a la demanda interpuesta por Perú el año 2008, y contribuyó, según ha dejado constancia en la Revista de Estudios Internacionales María Teresa Infante, a la redacción de la contramemoria de nuestro país en esa importante causa.

Siguió trabajando y concurriendo a su oficina en el despacho de Philippi hasta el final de sus días, sin conocer retiro ni jubilación a pesar de llegar a la avanzada edad de 95 años. Su socio, Jaime Irarrázaval recuerda cómo pocos meses antes de su muerte había alegado y ganado un caso ante el Tribunal de la Propiedad Industrial.

Como miembro de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, a la cual ingresó el 20 de octubre de 1993, participó entusiastamente en todas sus actividades también hasta sus postrimerías. De hecho el 13 de septiembre de 2010, había asistido a la sesión con la cual se conmemoró el bicentenario de nuestra independencia. Los académicos Cristián Zegers y Pedro Morandé que lo entrevistaron para Societas, lo describen diciendo que era “una personalidad en sí misma muy equilibrada, caballerosa y gentil, donde la inteligencia y el saber se dejan gobernar por las virtudes de la humildad y la sencillez”.

Marido y padre de familia ejemplar, podría decirse que en su vida encarnó, con austeridad, sin estridencias ni espectáculos, los principios que Ulpiano atribuye al hombre de Derecho en el Digesto: dar a cada uno suyo, no dañar a otro y vivir honestamente (Digesto 1.1.10.1).

Al evocar hoy su memoria, no nos queda más que expresar nuestro deseo de trabajar para estar a la altura del ejemplo de bien, cordialidad y dedicación a esta corporación y de servicio a los intereses generales de la patria chilena, de este, nuestro entrañable antecesor.

II. El Código Civil de Chile en la actualidad: desafíos y alternativas

Nuestro Código Civil fue aprobado por la ley de 14 de diciembre de 1855, para entrar en vigencia el 1º de enero de 1857. Desde entonces, y por espacio de 156 años, ha tenido una fecunda e ininterrumpida vigencia. Ha conformado no sólo nuestra cultura jurídica de derecho privado, sino la de todo nuestro sistema jurídico y, de manera indirecta pero real, la de nuestra realidad económica y social.

Son de sobra conocidos sus méritos, así como la genialidad de su autor, el venezolano-chileno don Andrés Bello, que supo combinar magistralmente la novedad de las técnicas codificadoras con la tradición romanista y castellana que era necesario preservar para que el Código se adecuara a la realidad social chilena y tuviera una vigencia duradera. Lo logró con creces, y no sólo eso, sino que su obra traspasó las fronteras y se convirtió en un modelo de Código que fue adoptado o influyó en numerosos otros Códigos Civiles de la región. No sin razón se ha dicho que lo que el Code francés de 1804 representó para Europa, lo hizo el Código de Bello para las emergentes naciones latinoamericanas.

El Código Civil chileno es considerado uno de los tres códigos modelos a partir de los cuales puede configurarse un verdadero y autónomo sistema romanista de derecho privado latinoamericano. Esos tres Códigos son el de Bello, el proyecto de Teixeira de Freitas (que dio origen al Código Civil brasileño) y el Código argentino de Vélez Sarsfield.

Nadie discute, en consecuencia, la excelencia de nuestro Código Civil, pero sí surge la pregunta de si no se ha convertido, con el paso del tiempo, en un texto de cultura jurídica, pero que ya no resulta adecuado para regular las relaciones entre privados en una sociedad tan diferente a la que regía en la mitad del siglo XIX.

Este desajuste entre la normativa del Código Civil y la realidad socio-económica que debe regir, se manifiesta en la proliferación de leyes especiales que se aplican con preferencia a las reglas codificadas, dando espacio para que se hable de una suerte de vaciamiento de sentido o de contenido del Código, que se designa con el término de “descodificación”.

La misma jurisprudencia se ha visto forzada a ir más allá de la letra de ciertas disposiciones del Código para encontrar soluciones que puedan responder mejor a la realidad actual. Un ejemplo importante de esto es la creación del concepto de daño moral y su admisibilidad, primero en materia de responsabilidad extracontractual y ahora último también en casos de incumplimiento contractual.

Un cambio de concepción de las fuentes del Derecho, principalmente en la consideración del valor de los principios y reglas contenidas en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, ha influido igualmente en una cierta desvalorización del Código Civil, que en su momento era considerado como una verdadera Constitución de Derecho privado.
La nueva comprensión sobre el racionamiento judicial y un alejamiento de la idea de simple subsunción del caso en la regla de derecho, tiene también una fuerte incidencia en la manera en que los jueces y operadores jurídicos aplican las normas legales, en especial aquéllas que están tan orgánicamente ligadas en un cuerpo jurídico como el Código Civil. La lógica del Código puede no corresponder hoy día a la lógica con la que se adoptan las decisiones judiciales.

Frente a estos desafíos que se plantean hoy a la vigencia efectiva de nuestro Código Civil, surgen varias alternativas.
La primera es la que podríamos denominar de conservación admirativa. Deberíamos tratar nuestro Código Civil, como los glosadores, comentaristas medievales e incluso los humanistas de los siglos XVII y XVIII, contemplaron y trabajaron con el Corpus Iuris Civilis, principalmente sobre el Digesto y el Códex. No había autoridad que pudiera modificarlos, ni tampoco se sentía la necesidad de hacerlo. Podía haber disposiciones especiales en ciertas materias o para ciertos territorios, pero el derecho común, el tejido normativo que daba vida a todo el orden jurídico, estaba en los viejos textos que eran considerados la ratio scripta, de la cual siempre era posible obtener respuestas a los nuevos problemas que se planteaban con el correr de los tiempos. Lo mismo deberíamos hacer con nuestro Código: no seguir modificándolo y parchándolo al introducir normas que no son coherentes con su sistema, ni tienen la perfección literaria ni jurídica, características de la pluma de Bello.

Frente a esta alternativa de inmovilizar el Código y pretender que siga rigiendo desde una especie de congelamiento atemporal, está la opuesta: la de reconocer que el Código Civil ya cumplió su misión y dejarlo en la vitrina de los recuerdos y monumentos de nuestra historia, para dar paso al forjamiento de un nuevo Código Civil que sustituya completa y radicalmente al anterior. Esta postura ha tenido varios defensores entre ilustres civilistas como Fernando Fueyo y Gonzalo Figueroa, este último que también fuera miembro de la Academia.

Pero ambas opciones: conservación o sustitución tienen aspectos desventajosos, que llevan a pensar en la conveniencia de buscar una alternativa que pueda lograr una actualización y modernización del Código Civil, sin incurrir en los riesgos de la inmovilización o el borrar de un plumazo toda la tradición jurídica encerrada entre los textos centenarios del Código de Bello.

III. Entre la conservación y la sustitución. Leyes de modernización

La conservación del texto del Código es una alternativa que no tiene mayor destino. Si el Código va perdiendo cada vez más su función orientativa, por mucho que se lo admire como monumento cultural o libro de derecho, estará condenado más pronto que temprano a ser una reliquia del pasado pero no una ley vigente y aplicable para la solución de los problemas jurídicos de la actual sociedad. Ni el mismo Bello habría estado de acuerdo con una actitud inmovilista como ésta. Fue él quien dejó escrito en el Mensaje del Código que “Yo no presumo ofreceros bajo estos respectos una obra perfecta… La práctica descubrirá sin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero la legislatura podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de causa…”.
Por lo demás, es lo que se ha hecho en múltiples casos en los que se ha visto la necesidad de modificar en algunos aspectos la regulación del Código Civil, por ejemplo respecto a la mayoría de edad, la extensión de los plazos de prescripción, la introducción del matrimonio civil y de la separación total de bienes, la reforma al régimen de sociedad conyugal y de la filiación y, como consecuencia, de éstas, del régimen sucesorio.

Es cierto que el Código Civil de Bello es un verdadero monumento nacional, pero estamos ante esos edificios, como la Iglesia San Francisco, el Palacio de la Moneda o la estación central diseñada por Eiffel que, manteniendo su valor cultural, siguen cumpliendo su función. Si no se les realizaran adaptaciones, refacciones o modificaciones que, respetando su estructura fundamental, hagan factible su utilización, se convertirían en construcciones inservibles.

Pero tampoco compartimos la idea de sustituirlos por edificaciones nuevas y modernas que ocupen su lugar. Parece que se trataría de un desperdicio y una irresponsabilidad similar a la destrucción de un monumento nacional, con la cual desaparece parte de la cultura patrimonial de la nación.

Más aún tratándose de un texto legal que ha tenido una vigencia continuada por más de ciento cincuenta años. Un Código no es sólo un libro con reglas y preceptos. En cierta medida es como un árbol que forma un ecosistema, con hierbas, insectos que viven en sus maderas, pájaros que anidan en sus ramas. Cada artículo del Código ha sido objeto de innumerables análisis doctrinales, judiciales y administrativos, que se van adhiriendo inconscientemente, como resultado de una obra colectiva, a cada norma que va evolucionando en su sentido según la comprensión de cada época. Suponiendo que tuviéramos la masa crítica y la consolidación de una cultura jurídica idónea para generar un nuevo Código, lo que también ha sido puesto en duda, ese nuevo texto significaría hacer tabla rasa con todo el enorme esfuerzo de generaciones que ha quedado incrustado en los pliegues y repliegues del Código de Bello. Se corre el riesgo de que ese nuevo texto no sea el más adecuado para la realidad social y produzca incertidumbres y conflictos de interpretación peores a los que se dan con el antiguo. No extrañaría que, como ha sucedido en otros países latinoamericanos, pocos años después de haberse promulgado con bombos y platillos un nuevo Código Civil, éste sea repudiado para proponer que sea sustituido por otro.

Rechazadas las opciones de conservación y sustitución, podemos propiciar una alternativa, quizás más ardua pero, a nuestro juicio, más fecunda: la de modernización del Código Civil mediante leyes de reforma que, sin sustituir la estructura y la lógica fundamental del cuerpo jurídico, puedan ponerlo al día y corregir sus principales defectos. Es cumplir lo que Bello preveía en el mensaje: que la legislatura vaya depurando el Código de los defectos que revele la práctica.

Es lo que han hecho países como Francia y Alemania con sus respectivos y célebres Códigos. El Code de 1804 no ha sido sustituido, pero ha tenido reformas modernizadoras en el último tiempo en materia de garantías y en derecho sucesorio. En Alemania, la última de las reformas modernizadoras es la que se realizó en materia de obligaciones y contratos el año 2002.

IV. Reformas modernizadoras: ley general y leyes particulares

Utilizamos el vocablo modernización de manera amplia: se trata de actualizar el Código, corregir algunos de sus errores más manifiestos, adaptarlo a las nuevas realidades sociales e introducir figuras nuevas que hayan sido suficientemente consolidadas por la doctrina y la jurisprudencia más autorizada.

Lo ideal es que la intervención en el Código sea efectuada con mucho cuidado y teniendo en cuenta lo que ya está asentado por un consenso doctrinal y jurisprudencial suficientemente maduro como para evitar las discusiones y las disputas o reducir éstas al mínimo. No se trata de hacer un Código al gusto de un sector de juristas o redactores iluminados, sino de poner al día el mismo Código de Bello incorporando expresamente en él lo que ya ha sido consagrado, de un modo más o menos firme, por la cultura jurídica circundante.

Por eso, uno de los criterios que debiera seguirse es que se trate de una reforma gradual y paulatina. Habría que comenzar por una ley general en la que se incorporen los aspectos en los que existe mayor consenso y hay más urgencia de actualización, y dejar para más adelante las reformas sectoriales, sobre las cuales puede ser necesario elaborar leyes particulares que las aborden de un modo orgánico y más global.

Pensamos que deben excluirse desde ya las materias relativas al Derecho de Familia, en primer lugar por cuanto se trata de un área en la que actualmente no hay un consenso suficiente en las bases antropológicas que deben inspirar la normativa (por ejemplo, el concepto de familia o de matrimonio), y, además, porque ha sido en estas materias donde el Código, para bien o para mal, ya ha sido reformado y con bastante frecuencia, y se espera que lo siga siendo. Actualmente se discuten en el Congreso proyectos de ley sobre cuidado personal y patria potestad, y sobre modificación de la sociedad conyugal.

También pensamos que no debieran incluirse en este proceso modernizador las cuestiones relativas al Derecho de la persona en lo que concierne a la aplicación de las nuevas biotecnologías. Nuevamente no existe un consenso pacífico de cómo debieran regularse, ni sobre sus presupuestos iusfilosóficos, como por ejemplo la dignidad y tutela que debe reconocerse al niño antes del nacimiento. Será más prudente, por tanto, mantener las disposiciones del Código de Bello y dejar a los autores y a los jueces la libertad para interpretar las normas vigentes a la luz de los principios constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos.

V. Propuesta de contenidos para una ley general de modernización

Una ley general de modernización, con la cual habría que partir este esfuerzo, podría centrarse en seis objetivos: corregir errores puntuales de ciertos preceptos del Código, ya sea originales o introducidos por leyes modificadoras; actualizar algunas instituciones que han quedado desfasadas, solucionar varios conflictos entre normas (las antimonias), colmar el vacío de lagunas normativas, zanjar controversias interpretativas de larga data, e introducir modificaciones que ya han sido maduradas por la doctrina más autorizada. Podemos mencionar algunos casos en cada categoría que podrían ilustrar esta propuesta.

1.Corrección de errores manifiestos

Por poner sólo algunos ejemplos, es necesario corregir el art. 688 que, después de la reforma de la ley 19.903, señala que se confiere por el ministerio de la ley la posesión “efectiva” de la herencia, cuando obviamente se trata de la legal, y no de la efectiva que la otorga el juez o el Registro Civil.

Igualmente, hay que enmendar el inc. 2º del art. 1884, que después de la reforma de la ley Nº 19.585, señala que si el causante no deja ni descendientes, ni cónyuges ni ascendientes, puede disponer libremente de la mitad de su patrimonio, cuando si no hay descendientes, ascendientes ni cónyuge, sencillamente estamos ante una ausencia total de asignatarios forzosos, y el causante puede disponer a su arbitrio, no de la mitad, sino de la totalidad de sus bienes.

En ocasiones habrá que corregir artículos que tienen deficiencias, no por reformas posteriores, sino desde su origen, por ejemplo, el art. 647, que con una ingenuidad digna de mejor causa, señala que los frutos civiles (por ejemplo los intereses) son percibidos desde que se cobran. Todos sabemos que no basta cobrar para percibir…

a) Art. 688, en el que la ley Nº 19.903 introdujo la equivocada expresión “posesión efectiva” en vez de posesión legal.

b) Art. 647: cambiar “desde que se cobran” por “desde que se pagan”

c) Art. 1486: aclarar que lo que se extingue es la obligación correlativa

d) Art. 793: aclarar que lo que el usufructuario puede dar en arriendo no es el usufructo mismo sino la cosa fructuaria.

e) Art. 1184 inc. 2º: introducido por la ley Nº 19.585, si no hay descendientes, cónyuge o ascendientes el causante puede disponer del total de la herencia, no de la mitad.

f) Art. 936: debe ser “a favor” en vez de “contra”.

g) Arts. 719 inc. 2º; 915: cambiar la expresión “poseer a nombre ajeno”.

h) Art. 998 inc. 1º:

i) Art. 1386: se obliga a transferir.

2.Actualización:

a) Se necesita actualizar el valor por el cual las donaciones no necesitan insinuación, y no seguir diciendo que la necesitan todas las donaciones que excedan a dos centavos: Art. 1401 y 1402. Lo mismo en el art. 1618 Nº 1 que dice que no son embargables las dos terceras partes del salario de los empleados públicos siempre que ellas no excedan a noventa centésimos de escudo. Es preciso cambiar estas unidades monetarias por Unidades tributarias como se ha hecho en otras partes del Código.

b) Eliminar la referencia a los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria: arts. 959 Nº 3 y 960 inc. 1º, ya que este tipo de impuesto no existen.

c) Modificar en el art. 964 la incapacidad sucesoria del condenado por “crimen de dañado ayuntamiento” con la persona del causante, y la frase “y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles”. El único delito aplicable es el incesto previsto en el art. 375 del Código Penal, que no admite matrimonio válido entre los culpables.

d) Incorporar indemnización del daño moral en los arts. 1556 (daño contractual) y en el art. 2331 (daño por imputaciones injuriosas).

3.Solución de antinomias

a) Hay que solucionar el conflicto entre el 680 inc. 2º que permite que la tradición de la cosa vendida no transfiera el dominio hasta que no se pague el precio, y el art. 1874, que niega efectos a tal pacto. Se propone zanjar la disputa estableciendo que la norma del art. 1874 se aplique sólo a los contratos de compraventa de adhesión.

b) El art. 1574 dispone que no tiene derecho a reembolso el tercero que paga una deuda contra la oposición del deudor, mientras que el art. 2291 dice que si alguien gestiona un negocio contra la prohibición del titular, sí tiene acción de reembolso justamente en el caso de que se haya extinguido una deuda. Se propone aclarar en el art. 2291 que si la gestión se limita exclusivamente al pago de una deuda contra la voluntad del deudor, se aplicará el art. 1574, es decir, que en tal caso no habrá derecho a reembolso.

c) Capacidad del albacea para comprar cosas de la herencia: art. 1800 y 1294. La antinomia consiste en que mientras el art. 1800 hace aplicable al albacea la norma del mandato (art. 2144), el art. 1294 hace aplicables las reglas de los guardadores (arts. 394 y 412). Se propone hacer prevalecer el art. 1294, para lo cual se sugiere eliminar la expresión albaceas del art. 1800.

4.Resolución de controversias doctrinales clásicas

a) Se ha discutido mucho si se admite la posesión sobre cosas incorporales que sean derechos personales o créditos. Siguiendo la opinión mayoritaria, se sugiere aclarar en el art. 715 que la posesión de cosas incorporales se limita a los derechos reales en cosa ajena, con lo que quedan excluidos los créditos.

b) La existencia de posesiones inútiles, que no dan derecho a adquirir por prescripción, ha sido también materia de disputas doctrinales. Con la mayoría, proponemos establecer que las posesiones viciosas (violenta y clandestina) también dan derecho para prescribir conforme al art. 2510 regla 3ª, es decir, siempre en diez años.

c) ¿Es la herencia una cosa inmueble si incluye bienes raíces? ¿Debe inscribirse la cesión de derechos hereditarios si se refieren a inmuebles? Es otra de las grandes controversias suscitadas por nuestro Código. Proponemos, esta vez motivados por un principio práctico, que un inciso segundo añadido al art. 581 disponga que el derecho de herencia y las demás universidades se reputarán inmuebles si incluyen este tipo de bienes.

Respecto de otras controversias similares, proponemos modificar los arts. 716 y 2510 regla 3ª, para aclarar que el mero tenedor sólo puede adquirir por prescripción siempre que haya adquirido la posesión mediante un nuevo título; disponer en el art. 1554 la posibilidad de que el contrato de promesa sea unilateral; aclarar que no es necesario que se haya declarado la quiebra del deudor para que un acreedor pueda ejercer la acción pauliana o revocatoria del art. 2468; y establecer que la inscripción no es solemnidad del título, sino sólo la tradición del derecho real de hipoteca en el art. 2410.

Sobre el plazo para el cómputo de la prescripción de la responsabilidad extracontractual, proponemos poner expresamente en el art. 2332 que el plazo se contará desde que se tuvo conocimiento efectivo del daño, con un término máximo de diez años desde la consumación del hecho ilícito. Es lo que se propone, como interpretación de lege lata, en el Tratado del profesor y académico de número, Enrique Barros.

e) Rol de la inscripción en el usufructo: aclarar en el art. 767, que la inscripción se exige como tradición y no como solemnidad del título. Aprovechar de cambiar instrumento público por escritura pública.

f) Acción reivindicatoria general: aclarar en el art. 915 que la acción reivindicatoria podrá ejercerse contra el mero tenedor que retiene indebidamente la cosa.

5.Colmado de lagunas

a) Aunque en el mensaje se anuncia que el Código establecerá un plazo para el cumplimiento de las condiciones, lo cierto es que no existe precepto que lo establezca. Recomendamos agregar un inc. 2º al art. 1482 para disponer que a falta de estipulación el plazo en que deben cumplirse las condiciones será de diez años desde la fecha del acto.

b) Sugerimos incorporar normas sobre formación del consentimiento. agregando algunos párrafos al art. 1438. Así no será necesario recurrir a las normas del Código de Comercio que han servido hasta ahora para colmar la laguna del Código Civil.

c) Cláusula penal de obligaciones de no hacer: incorporar la expresión “no hacer” en la definición del art. 1535.

6.Introducción de modificaciones con sustento doctrinal fuerte.

a) Acción resolutoria: incorporar en el art. 1489 que el deudor no puede pagar una vez interpuesta la acción. Se sugiere asimismo suprimir el plazo de 24 horas que el art. 1879 da al comprador en el caso de pacto comisorio calificado.

b) El Código no exigió que el derecho real de servidumbre se inscribiera en el Registro de Propiedad: art. 698. Se propone que la inscripción sea requerida como requisito de oponibilidad a terceros adquirentes.

c) Una norma muy criticada del Código ha sido el art. 1550, que dispone que el riesgo del cuerpo cierto que se debe, pertenece al acreedor. Sugerimos modificar la norma para establecer, lo que en realidad es el criterio general, esto es, que el riesgo recaiga sobre el deudor.

d) Se recomienda ampliar las reglas de pérdida de la cosa debida a la imposibilidad de ejecución de la prestación: agregar inc. 2º al art. 1670.

Como se puede ver, hay material más que suficiente para dar vida a una ley de modernización general de nuestro Código Civil, que contaría con un respaldo fuerte en la academia y en la judicatura, y, por tanto, no tendría demasiadas dificultades para ser aprobada.

VI. Estudio de reformas más estructurales

Además de la ley de modernización general, podría trabajarse en leyes particulares para modernizar con mayor profundidad algunas materias específicas del Código Civil. Apuntamos algunas a modo de ejemplo:

a) En materia de título preliminar: convendría explorar la posibilidad de dotar a la costumbre de fuerza como fuente del Derecho en el silencio de la ley, e incorporar algunos principios generales que deberían regir todo el Código Civil, y que ya han sido reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia: el principio de primacía de la persona, el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos, la prohibición del abuso del derecho, la doctrina del acto propio y el principio del enriquecimiento sin causa. Podrían agregarse como inciso segundo en el art. 24, y como concreciones del concepto “espíritu general de la legislación”.

b) En materia de personas: se necesita abordar el problema de las personas incapaces, estableciendo reglas para las diferentes formas de discapacidad y de necesidad de protección para los más débiles (adultos mayores). Graduar las formas de intervención y dar más autonomía, en la medida de lo posible, a las personas que sufren de una discapacidad o necesidad de tutela especial.

c) En materia de bienes: se debería pensar en una reforma al régimen de posesión inscrita, y clarificar el rol de la inscripción. Debería sustituirse la propiedad fiduciaria por una regulación del fideicomiso más cercana al trust anglosajón.

d) En materia de obligaciones y contratos: habría que elaborar una mejor regulación de los medios de tutela del acreedor, normar con más detalle la acción resolutoria y concordarla con los supuestos de saneamiento de la evicción y de vicios redhibitorios. También procedería consagrar la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios de manera independiente a la resolución y una acción subrogatoria general. En materia de contratos, convendría introducir algunas condiciones generales, como la sanción a cláusulas abusivas, regular la cesión del contrato y reemplazar los arrendamientos de transporte y de servicios inmateriales, por una reglamentación del contrato de prestación de servicios, tan relevante en la economía moderna. Se propone estudiar introducir de un modo restrictivo y excepcional, siguiendo el derecho uniforme de los contratos, las figuras de la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, la lesión y la frustración del contrato.

e) En materia de sucesión por causa de muerte: convendría simplificar la formalidades del testamento para hacerlo más accesible y económico. Debería aumentarse la porción de bienes de libre disposición: por ejemplo, dejar la mitad de bienes para legítimas y mejoras y la otra mitad para disponer libremente. Deberían derogarse las donaciones revocables, que no tienen sentido si tienen que confirmarse por medio de acto testamentario.

VII. Sobre la forma de elaborar estas reformas

Puede ser útil esbozar algunas ideas sobre la manera de preparar, elaborar y aprobar estas reformas modernizadoras del Código Civil. Parece claro que no basta con esfuerzos de uno o más juristas aislados, ni tampoco, como procuró durante varios años, la Fundación Fueyo, con preparar los materiales y publicar diversas opiniones sobre algunas cuestiones que merecería modificar o actualizar.

Es menester que esta misión sea abordada por alguna institución que agrupe a quienes deseen colaborar en ella, y le dé continuidad y eficacia. Algo parecido a lo que sucedió en su día con el Instituto de Estudios Legislativos, que dio lugar a algunas de la reformas más logradas de nuestro Código (la de la ley Nº 10.271, de 1952).

Nos parece que la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales podría tomar esta misión y convocar un Comité de profesores y magistrados judiciales para iniciar estos trabajos.

Ese Comité debería proponerse, ya no la recopilación de materiales, sino la redacción de las leyes modernizadoras, comenzando por la que parece más sencilla de redactar y consensuar y que hemos denominado Ley de modernización general. Es posible que para las otras leyes más sectoriales puedan organizarse subcomités.

Los anteproyectos deberían consultarse a todas las Facultades de Derecho del país y a los Tribunales Superiores (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones). Pensamos igualmente que debería aprovecharse la comunidad de académicos que se ha ido formando en los últimos años en el seno de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, para recoger opiniones y debatir los textos que vayan surgiendo.

Todo lo anterior, debiera hacerse con la colaboración y participación activa del Ministerio de Justicia, y los Presidentes de la Cámara de Diputados y del Senado, o sus representantes. De lo contrario, no se obtendrá el necesario respaldo político que se requiere para que los anteproyectos se conviertan en proyectos de ley y sean finalmente aprobados.

Una preocupación puede surgir de la manera en que los textos estudiados puedan ser alterados durante el trámite legislativo, como ha sucedido, con deplorables resultados, ante otras iniciativas que han modificado el Código. No parece posible pretender como se hizo con el Código preparado por Bello, que las Cámaras aprueben el texto sin modificaciones, esto es, “a libro cerrado”. Pero pensamos que en la medida en que se vea el trabajo y la acuciosidad con la que se han elaborado las propuestas y los académicos y jueces que las respaldan, habrá menos riesgos de que diputados o senadores se sientan autorizados a presentar indicaciones que desvirtúen el proyecto modernizador. En todo caso, será necesario que el Comité que haya preparado el texto no lo abandone en la puerta del Congreso, sino que siga su discusión parlamentaria, y esté atento a las modificaciones que quieran introducirse al proyecto para velar que el texto resultante mantenga la armonía y coherencia que merece una reforma de tanto calado en nuestro principal cuerpo jurídico.

VIII. Conclusión

Hemos planteado así nuestra propuesta para realizar una reforma modernizadora del Código Civil, que se distancia de los dos extremos: el inmovilismo conservador y la sustitución radical que, a nuestro juicio, como lo demuestra nuestra propia realidad, conducen al mismo resultado: a no hacer nada.

Una revisión del Código, en forma de leyes modernizadoras, es un camino que permite avanzar de manera gradual, equilibrada y realista para evitar que se pierda todo lo que se ha construido con el Código Civil y a través del Código Civil y se recoja en él lo mejor de nuestra experiencia jurídica de más de siglo y medio. Adquiriría así una renovada juventud, ese Código al que don Helmut Brünner, en la entrevista mencionada, califica certeramente como “la columna vertebral de nuestra juridicidad” (2) .

Aún así se necesita vencer ese temor reverencial que todos, con razón, le tenemos a la imponente obra de Bello. Ese “temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto”, en palabras del mismo codificador (art. 1456 inc. 2º). Ya lo decía hace mucho tiempo, don Luis Claro Solar, “el respeto que nos inspira el primero de nuestros códigos no puede estar en pugna con el progreso de la legislación civil hasta impedirnos tocar prescripciones que no corresponden hoy a las exigencias sociales”.

Así también lo proponía, hace unos cuantos años, en similar sentido a lo que recomendamos hoy, el profesor de la Universidad de Concepción Daniel Peñailillo: “entre los extremos del inmovilismo (o puras modificaciones a algunos preceptos específicos, que para estos efectos puede considerarse equivalente) y la completa sustitución, nos inclinamos por la planificación de sólo reforma, pero sustancial, que por una parte introduzca importantes innovaciones y, por otra, mantenga secciones substantivas y características metodológicas”.

Es indudable, con todo, que por mucho que se trabaje en la reforma ella no estará libre de errores, pues como decía el mismo Bello no es posible ofrecer una obra perfecta, puesto que “ninguna tal ha salido hasta ahora de las manos del hombre”. Pero esos posibles errores, podrán ser corregidos, ya sea por la interpretación o la enmienda legislativa, y serán –así lo auguramos–, más que compensados por las bondades de una modernización y actualización de nuestro Código Civil; el que, así remozado, podrá seguir prestando el servicio fundamental que un cuerpo jurídico como éste debe realizar para que una sociedad como la nuestra enfrente adecuadamente el futuro afincando sus raíces en una tradición viva y en los logros más fructíferos de su historia y de su cultura.


Notas

(1) Entrevista al Académico D. Helmut Brünner Noerr, en Societas Nº 10, 2008, p. 88.

(2)Entrevista… cit., p. 128.

Bibliografía

Lira, José Bernardo, Código Civil. Necesidad de su revisión, Imprenta Nacional, Santiago, 1868.

Peñailillo Arévalo, Daniel, “La reforma del Código Civil”, en Revista de Derecho (U. de Concepción) año LVII, Nº 185, 1989, pp. 7-17.

Entrevista al Académico D. Helmut Brünner Noerr, en Societas Nº 10, 2008, pp. 83-129.